Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 08АП-9925/11

город Омск

26 января 2012 г.

Дело N А70-7112/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9925/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.10.2011 по делу N А70-7112/2011 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения и предписания от 30.06.2011 по делу N К 11/291 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - Королева Л.С. по доверенности N 358 от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее -ОАО "УТСК", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 30.06.2011 по делу N К 11/291 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.10.2011 по делу N А70-7112/2011 требования общества удовлетворены, спорные ненормативные правовые акты антимонопольного органа признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2008 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Тюменское УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ОАО "УТСК" поставляет тепловую энергию в дом N 5 по ул. Коммунаров г.Тюмени. Поставка тепловой энергии на жилой дом осуществляется на основании публичного договора с гражданами, так как отсутствуют договоры с управляющей компанией (товариществом собственников жилья).

На основании агентского договора N 1/3 от 08.08.2005, заключенного заявителем с открытым акционерным обществом "Тюменский расчетно-информационный центр" (далее - ОАО "ТРИЦ"), последнее осуществляет сборы денежных средств с населения, а также осуществляет начисления за отопление и ГВС.

С 01.10.2010 в доме N 5 по ул. Коммунаров г. Тюмени был введен в эксплуатацию коллективный (общедомовой) прибором учета тепловой энергии.

18.03.2011 в Тюменское УФАС России поступило заявление жителей дома N 5 по ул. Коммунаров г. Тюмени, в котором содержалась информация о том, что плата за отопление не отвечает требованиям, предусмотренным Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства N 307 от 23.05.2007 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам).

В ходе рассмотрения заявления в действиях ОАО "УТСК" были установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и признаки наличия доминирующего положения на товарном рынке по поставке тепловой энергии в границах г. Тюмени, в связи с чем приказом от 06.06.2011 N 291 возбуждено дело по части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В ходе проверки выявлено, что начисление платы за отопление производится согласно показаниям коллективного прибора учета потребления тепловой энергии.

Данное обстоятельство было расценено как нарушение Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, в соответствии с которыми при оборудовании дома коллективными приборами учета и при отсутствии индивидуальных и квартирных приборов учета, плата за потребление тепловой энергии должна производиться исходя из данных о среднемесячных объемах потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год. Поскольку коллективный прибор учета был установлен 01.10.2011 и данных о среднемесячном потреблении тепловой энергии за предыдущий год не имеется, антимонопольный орган пришел к выводу, что расчет платы за отопление должен производиться исходя из установленного норматива потребления.

В этом обстоятельстве Тюменское УФАС России усмотрело нарушение порядка ценообразования и статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", которой установлен запрет на действия лиц, занимающих доминирующее положение, результатом которых является нарушение порядка ценообразования.

По таким основаниям Тюменским УФАС России было вынесено решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N К 11/291 от 30.06.2011, которым действия ОАО "УТСК", занимающего доминирующее положение на товарном рынке по поставке тепловой энергии в границах г. Тюмени, были признаны нарушающими подпункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании данного решения обществу выдано предписание от 30.06.2011 N к/291 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "УТСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции требования общества удовлетворил, поскольку, по результатам рассмотрения дела и анализа правовых норм законодательства в области защиты конкуренции, пришел к выводу, что Тюменское УФАС России не доказало наличие обстоятельств, необходимых для признания действий общества нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить как основанное на ошибочном толковании норм права и не соответствующее фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заинтересованного лица, является установленным и доказанным факт нарушения ОАО "УТСК" действующего порядка ценообразования. Данное действие образует событие правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом, наличие или угроза наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Решение и предписание Тюменского УФАС России вынесены в пределах представленных заинтересованному лицу полномочий и соответствуют Федеральному закону "О защите конкуренции", в связи с чем отсутствуют основания для признания их недействительными.

ОАО "УТСК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения. В отзыве общество по существу не оспаривает факт нарушения порядка ценообразования. Однако считает, что действовало в ситуации, не урегулированной законодательством, поскольку примененный порядок расчета был согласован с товариществом собственников жилья "Искра". Кроме того, общество полагает, что Тюменское УФАС России не представило доказательств, подтверждающих совершение ОАО "УТСК" каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении своим доминирующим положением путем навязывания ТСЖ "Искра" и потребителям жилого дома невыгодных для них условий предоставления услуг теплоснабжения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя заявителя, поддержавшего доводы отзыва на апелляционную жалобу. Антимонопольный орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил, ходатайства об отложении не заявил, что по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для проведения судебного заседания, в связи с чем дело было рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ОАО "УТСК", изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как уже было указано, антимонопольным органом в действия общества установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и признаки наличия доминирующего положения на товарном рынке по поставке тепловой энергии в границах г. Тюмени.

В части доминирующего положения общества на товарном рынке по поставке тепловой энергии в границах города Тюмени выводы Тюменского УФАС России основаны на том, что ОАО "УТСК" занимает долю в размере 100% на товарном рынке в географических границах присоединенных сетей.

Данное обстоятельство основано на исследовании, проведенном в ходе проверки, в отношении общества и последним не оспаривается. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с заинтересованным лицом относительно того, что ОАО "УТСК" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии в географических границах присоединенных тепловых сетей, расположенных в административных границах г. Тюмени.

Что касается нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", то в этой части апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Статья 10 Закона "О защите конкуренции" озаглавлена как "запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением".

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для квалификации действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление в смысле, придаваемом Законом "О защите конкуренции", достаточно установления самого факта нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. При этом, наличие либо отсутствие негативных последствий не имеет правового значения, так как соответствующие последствия предполагаются.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, подтверждено судом первой инстанции в тексте своего решения и обществом не оспаривается, что ОАО "УТСК" был нарушен порядок ценообразования на предоставляемые им услуги теплоснабжения.

В соответствии с частью 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно абзацу 5 статьи 2 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" "ценообразование" - процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Абзац 2 пункта 7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, устанавливает, что собственники помещений в многоквартирном доме и собственники жилых домов вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы (количество) холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также за оказанные услуги водоотведения исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Общий объем (количество) потребленных холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также отведенных сточных вод, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между указанными собственниками в порядке, установленном пунктом 21 настоящих Правил, а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета - пропорционально их показаниям. В случае отсутствия указанных приборов учета расчет размера платы производится в порядке, установленном пунктом 19 настоящих Правил.

В соответствии с пп. "б" п. 21 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилом помещении определяется для отопления - в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам, то есть по формуле (7),где:

- общая площадь i-того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м);

- среднемесячный объем потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год (Гкал/кв. м);

- тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал).

В пункте 3 Письма Минрегиона РФ от 28.05.2007 N 10087-ЮТ/07 "Об осуществлении корректировки платы за коммунальные услуги" указано, что согласно подпункту "б" пункта 21 Правил при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета тепловой энергии и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета размер платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к Правилам определяется исходя из среднемесячного количества потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год. Это позволяет потребителям вносить плату равномерно в течение 12 месяцев в году, а также координируется с размером субсидий на оплату жилых помещений и коммунальных услуг, предоставляемых гражданам в соответствии со статьей 159 Жилищного кодекса Российской Федерации и Правилами предоставления субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 декабря 2005 г. N 761 "Опредоставлении субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг". Один раз в год исполнитель производит корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 приложения N 2 к Правилам. При этом размер годовой платы за отопление рассчитывается исходя из фактически потребленного количества тепловой энергии, определенного по показаниям коллективных (общедомовых) приборов учета.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 Приложения N 2 к Правилам, в случае отсутствия сведений об объемах потребления тепловой энергии за истекший год размер платы за отопление определяется по формуле, где используется норматив.

В соответствии с Письмом Минрегиона РФ от 29.11.2007 N 21492-СК/07 "О заключении договоров исполнителей коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями" условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить пунктам 16 - 34 Правил (в части порядка расчета платы за потребленные в многоквартирном доме коммунальные ресурсы и отведенные сточные воды, периодичности внесения такой платы, например, равномерности оплаты потребленной тепловой энергии, исходя из среднемесячных объемов потребления тепловой энергии за предыдущий год, а при отсутствии таких данных - по нормативам потребления и проведении 1 раз в год корректировки размера платы).

Таким образом, при оборудовании дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета, и при этом отсутствии данных о среднемесячных объемах потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год расчет платы за тепловую энергию для жителей д. N 5 по ул. Коммунаров г.Тюмени в силу пункта 21 Правил (подпункта 2 пункта 2 Приложения N 2 к Правилам) должен производится исходя из установленного норматива теплопотребления.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что коллективный прибор учета в многоквартирном доме был введен в эксплуатацию 01.10.2011. С этого момента общество производило расчет платы исходя из потребленного количества тепловой энергии, без учета среднемесячного потребления за предыдущий год.

Таким образом, материалами дела в действиях общества установлен факт нарушения порядка ценообразования. Соответственно, в действиях общества установлен факт злоупотребления доминирующим положением в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что правомерно квалифицированно как нарушение пункта 10 части 1 статьи Закона "О защите конкуренции".

На данный вывод не могут повлиять доводы общества о том, что порядок начисления платы за потребление тепловой энергии был согласован с ТСЖ "Искра".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано наличие обстоятельств, необходимых для признания действий общества нарушающими часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", в связи с чем обжалованное решение подлежит отмене, апелляционная жалоба Тюменского УФАС России - удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные обществом в связи с рассмотрением настоящего дела, подлежат отнесению на ОАО "УТСК".

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с общества, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.10.2011 по делу N А70-7112/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) в доход федерального бюджета 1 000 рублей 00 копеек государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова