Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 02АП-8134/11

г. Киров

27 января 2012 г.

Дело N А82-5149/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Макаревич С.Р., действующей на основании доверенности от 14.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной почтовой связи Ярославской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2011 по делу N А82-5149/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению Управления федеральной почтовой связи Ярославской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (ИНН: 7724261610, ОГРН: 1037724007276)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Управление федеральной почтовой связи Ярославской области - филиал Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (далее - заявитель, ФГУП "Почта России", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 13.05.2011 по делу об административном правонарушении N 03-07/36-11, которым ФГУП "Почта России" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 287 214,00 рублей, что составляет две сотых размера суммы выручки заявителя от реализации знаков почтовой оплаты на территории Ярославской области за 2009 год.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2011 в удовлетворении заявленных требований ФГУП "Почта России" отказано.

Управление федеральной почтовой связи Ярославской области - филиал Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

Предприятие указывает на недоказанность ответчиком наличия в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), полагает, что в его действиях отсутствуют такие признаки административного правонарушения, как противоправность и виновность.

ФГУП "Почта России" считает недоказанным, что заявитель является единственным поставщиком государственных знаков почтовой оплаты (далее - ГЗПО) и маркированной продукции на территории Ярославской области, занимает 100% указанного рынка.

По мнению Предприятия, деятельность заявителя по реализации ГЗПО и маркированной продукции услугой почтовой связи не является, соответственно, в рассматриваемых отношениях сфера действия законодательства Российской Федерации о естественных монополиях неприменима.

Заявитель обращает внимание, что им были выполнены требования антимонопольного законодательства путем направления 24.08.2011 в адрес Управления по социальной поддержке населения и охране труда мэрии г.Ярославля (далее - Управление социальной поддержки) проекта муниципального контракта на поставку маркированной продукции с учетом требований, указанных в предписании УФАС от 02.12.2010 по делу N 03-03/97-10.

Кроме того, Предприятие считает, что назначенная антимонопольным органом санкция в виде штрафа в размере 3 287 214,00 рублей является несоразмерной тяжести совершенного правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Предприятия в судебном заседании.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 02.12.2010 Комиссией УФАС принято решение (в полном объеме изготовлено 16.12.2010) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/97-10 (далее - по тексту решение от 02.12.2010), которым ФГУП "Почта России" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено антимонопольным органом в действиях Предприятия, занимающего доминирующее положение (100%) на рынке реализации знаков почтовой оплаты на территории Ярославской области, выразившихся в отказе от включения в муниципальный контракт на поставку знаков почтовой оплаты N ЗПО-99/10/Яр пункта 8.3 и раздела 8 "Порядок приемки продукции" в редакции, предложенной Управлением по социальной поддержке населения и охране труда мэрии г. Ярославля.

02.12.2010 антимонопольный орган выдал Предприятию предписание (в полном объеме изготовлено 16.12.2010), которым обязал ФГУП "Почта России" заключить с Управлением социальной поддержки договор (муниципальный контракт) на поставку знаков почтовой оплаты путем согласования пункта 8.3 и раздела 8 муниципального контракта N ЗПО-99/10/Яр в соответствии с действующим законодательством.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.05.2011 по делу N А82-538/2011 отказано в удовлетворении требований ФГУП "Почта России" о признании недействительным решения и предписания УФАС от 02.12.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N03-03/97-10.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 и постановлением Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.11.2011 решение суда первой инстанции по делу N А82-538/2011 оставлено без изменения.

Решение антимонопольного органа от 02.12.2010 послужило поводом для возбуждения в отношении заявителя дела N 03-07/36-11 об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.

28.04.2011 должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ, объективная сторона которого выразилась в действиях ФГУП "Почта России" по отказу от включения в муниципальный контракт на поставку знаков почтовой оплаты N ЗПО-99/10/Яр пункта 8.3 и раздела 8 "Порядок приемки продукции" в редакции, предложенной Управлением по социальной поддержке населения и охране труда мэрии г. Ярославля и соответствующей действующему законодательству (л.д.19-21).

13.05.2011 ответчиком вынесено постановление по делу N 03-07/36-11 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 287 214,00 рублей, что составляет две сотых размера суммы выручки заявителя от реализации знаков почтовой оплаты на территории Ярославской области за 2009 год (л.д. 16-18).

Не согласившись с данным постановлением, ФГУП "Почта России" оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Предприятия состава вменяемого правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Из пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/97-10 антимонопольным органом установлено и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.05.2011 по делу N А82-538/2011 подтверждается, что в рассматриваемый период ФГУП "Почта России" являлось единственным хозяйствующим субъектом, реализующим государственные знаки почтовой оплаты на территории Ярославской области и его доля на указанном рынке составляла 100 процентов. Таким образом, доминирующее положение Предприятия на рынке реализации государственных знаков почтовой оплаты на территории Ярославской области установлено.

Доводы заявителя о недоказанности доминирующего положения Предприятия на рынке реализации знаков почтовой оплаты на территории Ярославской области, об отсутствии оснований для применения законодательства о естественных монополиях, были оценены судами при рассмотрении дела N А82-538/2011 и отклонены.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт нарушения заявителем запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в действиях заявителя по отказу от включения в муниципальный контракт на поставку знаков почтовой оплаты N ЗПО-99/10/Яр пункта 8.3 и раздела 8 "Порядок приемки продукции" в редакции, предложенной Управлением по социальной поддержке населения и охране труда мэрии г. Ярославля и соответствующей действующему законодательству, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС от 02.12.2010 по делу N 03-03/97-10, законность которого подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.05.2011 по делу N А82-538/2011, протоколом от 28.04.2011 по делу N 03-07/36-11 об административном правонарушении.

Указанные действия Предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом и судом первой инстанции, подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения Предприятием требований законодательства, не выявлено. Суд считает, что в данном случае ФГУП "Почта России" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Предприятия доказан.

Направление 24.08.2011 в адрес Управления социальной поддержки проекта муниципального контракта на поставку маркированной продукции с учетом требований, указанных в предписании УФАС от 02.12.2010 по делу N 03-03/97-10, не свидетельствует об отсутствии в деянии заявителя состава вменяемого нарушения. Данные действия были совершены Предприятием после привлечения к административной ответственности, в силу чего они не являются и смягчающим вину обстоятельством.

Ссылка ФГУП "Почта России" на сложившуюся судебную практику не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку судебные акты, на которые указывает заявитель, приняты с учетом обстоятельств конкретных дел, отличных от рассматриваемого.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит изменению в силу следующего.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ) изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ, из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Данный закон начал действовать 07.01.2012.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела естественно монопольное положение заявителя ответчиком не установлено, доказательств, что результатом рассматриваемых действий заявителя является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в деле не имеется.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Аналогичная позиция изложена в абзаце 1 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

В данном случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона N 404-ФЗ, однако его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменен размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что в рассматриваемом случае применительно к назначенному по постановлению от 13.05.2011 размеру штрафа свидетельствует о смягчении административной ответственности за данный вид правонарушения.

Оспариваемое постановление о назначении административного наказания не вступило в законную силу и не исполнено.

Принимая во внимание изложенное, в данном случае подлежит применению нормативный правовой акт, улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Закона N 404-ФЗ).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера штрафа. Апелляционная жалоба заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, учитываемые при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, указаны в примечаниях 2, 3 к статье 14.31 КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих административную ответственность, ответчиком не установлено. Судом не выявлено обстоятельств, которые могли бы быть учтены при назначении наказания в качестве смягчающих, либо отягчающих административную ответственность.

С учетом положений примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ постановление антимонопольного органа от 13.05.2011 подлежит признанию незаконным и отмене в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Управлением федеральной почтовой связи Ярославской области - филиалом Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 54938 от 23.11.2011 в размере 2000 рублей, которую на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации следует возвратить заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу Управления федеральной почтовой связи Ярославской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2011 по делу N А82-5149/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.05.2011 по делу об административном правонарушении N 03-07/36-11, которым Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Возвратить Управлению федеральной почтовой связи Ярославской области - филиалу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы, излишне уплаченную по платежному поручению N 54938 от 23.11.2011 в размере 2000 рублей. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Хорова