Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 04АП-2758/11

г. Чита

31 января 2012 г.

Дело N А10-248/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 мая 2011 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 июня 2011 года по делу N А10-248/2011 по заявлению Открытого акционерного общества "Разрез Тугнуйский" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия о признании недействительным в части решения от 01.11.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сапуновой М.А., представителя по доверенности N 159-ю/11 от 15.11.2011; Парыгиной Е.В., представителя по доверенности N 160-ю/11 от 15.11.2011,

от инспекции - Нехуровой В.Г., представителя по доверенности N 1 от 10.01.2012, Андриевского А.М., представителя по доверенности N 7 от 26.05.2011,

установил:

Открытое акционерное общество "Разрез Тугнуйский", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1020300752350, ИНН 0314002305, место нахождения: 671353, Республика Бурятия, Мухоршибирский район, п. Саган-Нур, (далее - ОАО "Разрез Тугнуйский", Общество), обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1040300452246, ИНН 0306012691, место нахождения: 671310, Республика Бурятия, Заиграевский район, пгт. Заиграево, ул. Аносова, 4А, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения от 01.11.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложения уплатить 100958718 руб. 59 коп., в том числе: налог на прибыль за 2009 год в размере 95193501 руб. 47 коп., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 3995000 руб. 12 коп. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1770217 руб.

Обществом также приведены возражения относительно выводов налогового органа, изложенных в мотивировочной части решения о выплате в завышенном размере на 762 837 000 руб. дивидендов, и заявлено о признании недействительным решения инспекции в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета законодательству о налогах и сборах.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 мая 2011 года заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республики Бурятия от 01.11.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 95049324 руб. 47 коп., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 3995000 руб. 12 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 1770217 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в части удовлетворенных требований.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 июня 2011 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республики Бурятия от 01.11.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части предложения о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по эпизоду о выплате дивидендов в завышенном размере на 762837000 руб., изложенном в пункте 2 мотивировочной части решения как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 декабря 2011 года в удовлетворении требования ОАО "Разрез Тугнуйский" о признании недействительным решения инспекции Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республики Бурятия от 01.11.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль по факту исчисления в завышенных размерах суммы амортизации по объектам, находящимся на консервации, на сумму 720883 руб. 79 коп. отказано.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным включение обществом в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, арендных (лизинговых) платежей по договору сублизинга мобильного крана Liebher LTM 1100-4.2 в размере 7153343 руб. 48 коп., исходил из того, что инспекцией не представлено доказательств мнимости сделки по приобретению в сублизинг транспортного средства и наличия недостоверных сведений в представленных обществом первичных документах.

При этом, признавая ошибочным вывод инспекции об отсутствии оснований для включения лизинговых платежей в налоговую базу в силу отсутствия государственной регистрации транспортного средства, суд указал, что государственная регистрация транспортных средств не является регистрацией права собственности на движимое имущество, а осуществляется в целях учета автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации и обеспечения административного контроля их эксплуатации.

В связи с тем, что в соответствии с пунктом 63 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 N 91н, порядок консервации объектов основных средств в обществе не был разработан, исчисление амортизации по объектам, находящимся на консервации, в завышенном размере на сумму 720883 руб. 79 коп., и как следствие, включение сумм излишне исчисленной амортизации основных средств в состав затрат по налогу на прибыль, признано судом первой инстанции неправомерным.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным применение обществом специального понижающего коэффициента -2 в отношении амортизируемых основных средств и включение суммы исчисленной с них амортизации в размере 42072999 руб. 69 коп. в состав затрат, исходил из того, что обществом доказано нахождение спорных объектов, отнесенных законом к категории опасных производственных объектов, в контакте с аварийно-опасной средой и их использование в условиях повышенной сменности (круглосуточной работы).

Признавая необоснованным вывод инспекции о завышении внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам по договору СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 в размере 191678671 руб. 23 коп., суд первой инстанции исходил из того, что представленные налогоплательщиком документы подтверждают реальность осуществления хозяйственной операции по приобретению доли в уставном капитале ООО "Гео-Строй", а проверка экономической целесообразности понесенных в связи с этим расходов не входит в компетенцию арбитражного суда.

Налоговым органом не представлено доказательств отсутствия реальной деловой цели получения дохода от спорной сделки, завышения процентной ставки за пользование заемными средствами, а также иных обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной выгоды. При этом судом приняты во внимание представленные заявителем отчеты об определении рыночной стоимости пакета акций ЗАО "Гео-Строй" и бизнес-план ООО "Стивидорная компания "Малый порт", свидетельствующие о перспективности вложений общества.

Суд первой инстанции, признавая необоснованным вывод налогового органа о неправомерном завышении обществом внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам по договору займа от 02.06.2009 N СУЭК-09/320ф на сумму 234332609 руб. 59 коп., исходил из того, что привлечение заемных средств, в отсутствие свободных денежных средств, для выполнения предусмотренной законом обязанности по выплате дивидендов акционеру непосредственно связано с деятельностью предприятия, а направление полученного займа на исполнение обязанности по распределению прибыли экономически оправдано.

В связи с тем, что сумма добавочного капитала определена инспекцией на основании документов, использованных для определения суммы нераспределенной прибыли прошлых лет, а проверяемые в ходе выездной налоговой проверки периоды не включают период, предшествующий 2007 году, изложенный в мотивировочной части решения вывод инспекции о выплате обществом дивидендов в завышенном размере на 762837000 руб., признан судом неправомерным. При этом судом установлено, что в нарушение пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ решение инспекции по данному эпизоду не содержит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие выводы инспекции о сформированном до 2004 года добавочном капитале общества.

Не согласившись с решением и дополнительным решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала их в апелляционном порядке. Инспекцией в апелляционной жалобе, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, поставлен вопрос об изменении решения суда от 23.05.2011 и дополнительного решения суда от 10.06.2011:

по пункту 1 мотивировочной части решения суда от 23.05.2011 по факту неправомерного завышения расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей в размере 7153343, 48 руб. (налог на прибыль - 1430668,67 руб.);

по пункту 3 мотивировочной части решения суда от 23.05.2011 по факту неправомерного завышения сумм расходов на сумму излишне начисленной амортизации основных средств в размере 42072999,69 руб. (налог на прибыль - 8414599,94 руб.);

по пункту 4 мотивировочной части решения суда от 23.05.2011 по факту неправомерного завышения внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам в размере 426020280,82 руб. по договорам займа N СУЭК-09/143Ф от 24.03.2009 на сумму 191687671,23 руб. (налог на прибыль - 38337534,25 руб.), N СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 на сумму 234332609,59 руб. (налог на прибыль - 46866521,92 руб.);

по дополнительному решению суда от 10.06.2011 по факту выплаты дивидендов в завышенном размере на 762837000 руб. и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, делая вывод о правомерности завышения обществом расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, на сумму арендных (лизинговых) платежей, не учел следующие доводы инспекции: заключенные обществом договоры лизинга и сублизинга носят формальный характер и совершены без намерения создать соответствующие правовые последствия; пункт 8.3.2 договора сублизинга N СУЭК-09/646Ф (365/09-р) от 30.10.2009 предусматривает, что датой начала исчисления и уплаты арендных (лизинговых) платежей является дата регистрации имущества; согласно пункту 8 Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации", утвержденных Приказом МВД РФ от 24.11.2008 N 1001 регистрация транспортных средств производится на основании, в частности, заключенных в установленном порядке договоров; счета-фактуры N 90348333/3000087520 от 30.11.2009 на сумму 4534714,92 руб. и N 90370586/3000098742 от 31.12.2009 на сумму 2618628,56 руб. по сублизинговым платежам за ноябрь и декабрь 2009 года аннулированы 11.01.2010, указанные суммы сторнированы и в дополнительном листе в книге покупок за 4 квартал 2009 года.

Налоговый орган, выражая несогласие с выводом суда первой инстанции о правомерном включении обществом в состав расходов суммы излишне начисленной амортизации основных средств и применении к ним понижающего коэффициента -2, указывает на следующее.

В соответствии с Письмами Министерства финансов РФ от 14.10.2009 N 03-03-05/182 и Федеральной налоговой службы РФ от 17.11.2009 N ШС-17-3/205@ "Об условиях применения повышающего коэффициента при работе основных средств в агрессивной среде" в случае, если конкретное оборудование предназначено для работы именно в контакте с опасной средой и используется в режиме, установленном соответствующей документацией производителя, эта среда не может рассматриваться как причина ускоренного (по сравнению с установленным производителем) износа такого оборудования или источник аварийной ситуации.

Для налогообложения под агрессивной средой понимается:

-совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации;

-нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

При этом придание статуса опасных отдельным объектам, эксплуатируемым налогоплательщиком, не означает наличия на всей территории имущественного комплекса организации агрессивной среды в том значении, в котором она определена в главе 25 Налогового кодекса РФ.

В данном случае, применение повышающего коэффициента к оборудованию и механизмам является неправомерным, поскольку спорные объекты созданы для работы в контакте с опасной средой и предназначены для эксплуатации в подобных условиях.

Кроме того, под повышенной сменностью считается использование основных средств в трехсменном и круглосуточном режиме, в то время как представленные обществом документы (коллективный договор (выписка), Положение по оплате труда работников ОАО "Разрез Тугнуйский" (выписка), табеля выхода рабочих), свидетельствуют о двухсменном режиме работы предприятия.

Инспекция также указывает, что при определении факторов агрессивной технологической среды следует учитывать положения Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов". Так, в нем указано, что если агрессивная технологическая среда находится в непосредственном контакте только с определенным оборудованием, данное оборудование, представляющее собой в рабочем режиме опасный производственный объект, является механической границей агрессивной среды. При этом выполнение техники безопасности эксплуатации опасного объекта приводит к тому, что агрессивная среда за пределы оборудования, непосредственно контактирующего с агрессивной средой, не выходит. В таком случае, иное имущество, находящееся на территории организации, где эксплуатируются опасные объекты, но отделенное воздушной средой от этих опасных производственных объектов, нельзя рассматривать как имеющее непосредственный контакт с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Инспекция, считая довод общества о том, что при производстве массовых взрывов осуществляется влияние сейсмической волны, приводящее к деформации горного оборудования, механизмов, строительных конструкций необоснованным, ссылается на пункт 2 раздела 7 Единых правила безопасности при взрывных работах ПБ 13-407-01, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 30.01.2001 N 3, согласно которым для защиты зданий и сооружений от сейсмического воздействия при взрывных работах и работах с взрывчатыми материалами масса зарядов взрывчатых веществ должна быть такой, чтобы при взрывании исключались повреждения, нарушающие их нормальное функционирование.

По эпизоду неправомерного завышения внереализованных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам по договору займа N СУЭК -09/143Ф от 24.03.2009 в размере 191 687 671,23 руб., налоговый орган указывает на отсутствие у общества деловой цели по приобретению доли участия относительно 99,9% долей участия в ООО "Гео-Строй", поскольку на момент заключения договора купли-продажи доли участия в уставном капитале ООО "Гео-строй" (30.03.2009) какого-либо увеличения уставного капитала не проводилось. Ссылка же общества на то, что ООО "Гео-Строй" владеет ООО "Стивидорная компания "Малый порт", посредством которого общество реализует добытый уголь, по мнению инспекции несостоятельна в связи с тем, что единственным покупателем угля у ОАО "Разрез Тугнуйский" является ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания".

В отношении включения налогоплательщиком в состав внереализационных расходов процентов по дивидендам по договору займа N СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 в размере 234 332 609,59 руб. инспекция считает, что поскольку выплата дивидендов производилась за счет заемных средств, а не чистой прибыли, то и выплата процентов по заемным средствам не может быть включена в состав внереализационных расходов.

При этом вывод о том, что недостаточность или отсутствие чистой прибыли означают невозможность принятия решения о выплате дивидендов, подтверждается Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 N 20АП-1965/2008.

По эпизоду выплаты обществом дивидендов в завышенном размере 762 837 000 руб. инспекция указывает следующее.

По состоянию на 01.01.2009 остаток нераспределенной прибыли составляет 1683 231 000 руб., на 01.01.2010 остаток нераспределенной прибыли за 2008 составляет 21068 000 руб. Фактически выплачено дивидендов - 2 425 000 000 руб. Выплата дивидендов в завышенном размере составляет 762 837 000 руб. (2 425 000 000-1 683 231 000+21 068000).

В соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль). Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества.

Так, чистая прибыль организации любой организационно-правовой формы определяется в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н. Для обобщения информации о формировании конечного финансового результата деятельности организации в отчетном году предназначен счет бухгалтерского учета 99 "Прибыли и убытки". Отчет о прибылях и убытках входит в состав бухгалтерской отчетности организаций. Дивиденды в денежной форме могут быть выплачены лишь в том случае, если у компании есть деньги на расчетном счете или денежные эквиваленты, конвертируемые в деньги, достаточные для выплаты.

По данным бухгалтерского баланса за 2004 год на 01.01.2004 сумма добавочного капитала общества составляет 762 737 руб., то есть добавочный капитал сформирован до 01.01.2004.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Налогового кодекса РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, дивиденды выплачиваются за счет чистой прибыли и не могут выплачиваться за счет других источников, например добавочного или резервного капитала. В соответствии с Письмом Минфина России от 14.10.2005 N 03-03-04/1/276 выплата дивидендов за счет любых источников, кроме чистой прибыли, не порождает налоговых последствий, предусмотренных для дивидендов, и доход акционеров (участников) должен облагаться налогом как безвозмездно полученное имущество по стандартной ставке. Следовательно, выплата дивидендов возможна лишь за счет нераспределенной прибыли прошлых лет.

Показаниями главного бухгалтера ОАО "Разрез Тугнуйский" Самбуровой Г.А., полученными в ходе проведения ее допроса, подтверждается то обстоятельство, что в состав нераспределенной прибыли прошлых лет входит сумма добавочного капитала, который составляет 762 837 000 руб.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве и пояснениях (дополнениях) к нему, просило оставить решение суда первой инстанции в оспариваемой части и дополнительное решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.12.2011.

На основании распоряжения Председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2012 на основании пункта 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело N А10-248/2011, в связи с нахождением судьи Рылова Д.Н. в отпуске произведена замена судьи Рылова Д.Н. на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение дела произведено сначала.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, поддержали, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части и дополнительное решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В судебном заседании представители общества полагали решение суда первой инстанции в обжалуемой части и дополнительное решение суда законными и обоснованными, просили оставить их без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайствам представителей лиц, участвующих в деле, к материалам дела приобщены дополнительные доказательства: документы, использованные в ходе выездной налоговой проверки, и документы, представленные в подтверждение соблюдения инспекцией процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и пояснений (дополнений) к нему, изучив материалы дела и дополнительно приобщенные к материалам дела доказательства, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 11 от 05.05.2010 (т.18, л.д.47-48) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Разрез Тугнуйский" и его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, налога на имущество, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, земельного налога, регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.04.2009 по 30.04.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 10 от 07.09.2010 (т.1, л.д.72-127), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Проведение налоговой проверки приостанавливалось на основании решения от 25.06.2010 N 1 и возобновлено на основании решения от 23.07.2010 N 2 (т.18, л.д.49-50).

Составленная 2 августа 2010 года справка о проведенной выездной налоговой проверке получена исполняющим обязанности директора в тот же день (т.18, л.д.51).

На акт проверки обществом представлены возражения от 27.09.2010 (т.1, л.д. 128-142), по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений на акт инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомлением от 25.10.2010 N 07-13/07168, врученным представителю налогоплательщика по доверенности Самбуровой Г.А. 26.10.2010, общество вызывалось для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля на 01.11.2010 на 11 час. 00 мин.; об ознакомлении представителя общества с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля составлен протокол от 01.11.2010 (т.18).

Уведомлением от 25.10.2010 N 07-13/07167, врученным представителю налогоплательщика по доверенности Самбуровой Г.А. 26.10.2010, общество извещено о назначении рассмотрения материалов проверки на 01.11.2010 на 15 час. 00 мин.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, возражений на акт, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием представителя налогоплательщика по доверенности Самбуровой Г.А. (протокол рассмотрения материалов проверки от 01.11.2010), руководителем Инспекции принято решение N 18 от 01.11.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ОАО "Разрез Тугнуйский" с учетом смягчающих обстоятельств привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009 год в виде штрафа в размере 152712,50 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, за 2009 год в виде штрафа в размере 1617504,50 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 01.11.2010 в общей сумме 3995000,12 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2009 год в размере 62317,58 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2009 год в размере 3932682,54 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 96585650 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2009 год в размере 9658565 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2009 год в размере 86927085 руб.; пунктом 3.3 - уплатить штрафы, пунктом 3.4 - пени; пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1, л.д.17-71).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, решением которого N 11-19/00211 от 17.01.2011 решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Бурятия оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.2, л.д.1-8).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части, дополнительное решение суда первой инстанции подлежащими оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении предприятием досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ.

При обжаловании налогоплательщиком решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности N 18 от 01.11.2010 в вышестоящий налоговый орган решение оспаривалось в части всего доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пени и налоговых санкций, а также в части выводов инспекции о выплате обществом дивидендов в завышенном размере (т.1, л.д. 143-156). При этом то обстоятельство, что налогоплательщиком не приведены все основания несогласия с доначислением налога на прибыль организаций, пени и санкций, не свидетельствует о несоблюдении обществом досудебного порядка урегулирования спора. Как следует из решения Управления УФНС по Республике Бурятия от N 11-19/00211 от 17.01.2011, вышестоящий налоговый орган оставил решение инспекции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения, утвердил решение инспекции и указал на вступление решения инспекции в силу с момента его утверждения настоящим решением (т.2, л.д. 1-8).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права, с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций в связи с завышением расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, по результатам проверки налоговым органом сделан вывод о нарушении обществом подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ в связи с неправомерным завышением суммы расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей в размере 7 153 343 руб. 48 коп. (т.1, л.д.17, 22-28).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности включения обществом в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, арендных (лизинговых) платежей по договору сублизинга мобильного крана Liebher LTM 1100-4.2 в размере 7 153 343 руб. 48 коп., исходя из следующего.

Суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) в целях налогообложения прибыли лизинговые платежи относятся в соответствии с законодательством о налогах и сборах к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей определяются договором лизинга с учетом норм Закона о лизинге (пункт 2 статьи 28 Закона о лизинге).

Пунктом 1 статьи 614 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30 октября 2009 года между ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (Лизингополучатель) и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Сублизингополучатель) заключен договор сублизинга N СУЭК-09/646Ф, в соответствии с пунктом 2.1 которого Лизингополучатель обязуется предоставить Сублизингополучателю имущество (Мобильный кран Liebher LTM 1100-4.2), согласно Приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью договора. Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что имущество учитывается на балансе Лизингодателя.

Согласно пункту 3.1 договора имущество передается Сублизингополучателю в сублизинг на срок, определяемый в 36 календарных месяцев, считая с даты подписания Акта приема-передачи имущества в сублизинг.

Датой передачи имущества (единицы имущества) во временное владение и пользование является день подписания акта приема-передачи имущества в сублизинг по форме Приложения N 3 к договору. Указанный акт подлежит подписанию сторонами в течение трех рабочих дней после регистрации имущества в соответствии с пунктом 7.8 договора (пункт 3.2 договора).

Сублизинговые платежи по договору должны осуществляться в сроки и в суммах, указанных в графике платежей - Приложении N 2 к настоящему договору. Платежи осуществляются путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный в реквизитах Лизингополучателя (пункт 8.1 договора).

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что если по какой-либо причине имущество будет зарегистрировано в соответствии с пунктом 7.8 позднее срока, указанного в п.3.2 договора, стороны устанавливают следующий порядок расчетов и уточнения периода Сублизинга по договору:

8.3.1. До даты регистрации имущества, Сублизингополучатель обязуется уплачивать платежи в размере и сроки, предусмотренные соответствующим графиком платежей к договору. Платежи, уплаченные Сублизингополучателем до даты регистрации имущества, считаются авансовыми платежами.

8.3.2. Датой начала исчисления и уплаты Сублизинговых платежей за имущество по договору может являться дата регистрации имущества в соответствии с п.7.8 договора. При этом стороны в течение 15 рабочих дней после указанной регистрации должны подписать уточненный график лизинговых платежей.

На основании пункта 7.8 договора Сублизингополучатель обязуется осуществить временную регистрацию имущества (сроком на 36 месяцев) в Территориальном органе Федеральной службы по техническому надзору, по месту пользования имущества. При этом в регистрационных документах должны быть указаны сведения о собственнике имущества - Лизингодателе.

В соответствии со спецификацией на имущество - приложение N 1 к договору сублизинга - общая стоимость предмета сублизинга составляет 57 622 246,50 руб., в том числе НДС 18% - 8 789 834,21 руб.

Графиком платежей на имущество согласно пункту 1 спецификации на имущество, являющимся приложением N 2 договору и подписанным сторонами, установлены ежемесячные лизинговые платежи. Графиком платежей предусмотрена уплата лизинговых платежей 18 числа каждого месяца, начиная с 18 ноября 2009 года по 18 октября 2012 года, суммами в порядке убывания, всего в размере 90 073 201,91 руб., в том числе НДС -13 739 979,95 руб. (т.5, л.д.73-74).

На основании акта приема-передачи имущества в сублизинг - приложение N 3 к договору сублизинга, подписанного сторонами, Лизингополучатель передал, а Сублизингополучатель принял во временное владение и пользование предмет лизинга -автокран Liebher LTM 1100-4.2 (Мобильный кран Liebher LTM 1100-4.2) (т.5, л.д.75-76).

Полученный по договору сублизинга автокран принят на учет, что подтверждается первичной учетной документацией - актом приема-передачи имущества в сублизинг, книгой покупок за период с октября 2009 по декабрь 2009 года (т.3, л.д. 78), инвентарной карточкой формы ОС-6 (т. 3, л.д. 79-80), которые применяются для учета наличия объекта основных средств, а также для учета движения его по организации.

Согласно приказу от 31.12.2008 N 2253 "Учетная политика для целей налогового учета на 2009 год" ОАО "Разрез Тугнуйский" в целях налогообложения определяются доходы и расходы при исчислении налога на прибыль по методу начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы при применении метода начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса РФ.

При этом расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса РФ установлено, что при использовании метода начисления датой осуществления внереализационных и прочих расходов может быть признана одна из трех дат:

-дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров;

-дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов;

-последнее число отчетного (налогового) периода.

При таком правовом регулировании, если имущество было получено в лизинг для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, лизинговые платежи включаются в состав расходов для целей налогообложения прибыли в тех отчетных периодах, в которых они возникли, исходя из условий договора.

Из материалов дела следует, что ОАО "СУЭК" по договору N СУЭК-09/646ф от 30.10.2009 обществу выставлены счета-фактуры на оплату сублизинговых платежей за ноябрь и декабрь 2009 года: от 30.11.2009 N 90348333/3000087520 в сумме 4 534 714, 92 руб. и НДС в размере 816 248,69 руб.; от 30.12.2009 N 90370586/3000098742 в сумме 2 618 628,56 руб., а также НДС в сумме 471 353,14 руб. (т.5, л.д.83-84).

Данные счета-фактуры отражены в книге покупок ОАО "Разрез Тугнуйский" под номерами 421 и 724.

Оплата сублизинговых платежей произведена обществом платежными поручениями от 01.12.2009 N 04111 в сумме 5 350 963,59 руб. (в том числе НДС), от 17.12.2009 N 04461 в сумме 3 089 981,71 руб. (в том числе НДС) (т.5, л.д.85-86).

ОАО "СУЭК" и ОАО "Разрез Тугнуйский" подписаны акты от 30.11.2009 N 90348333/3000087520 и от 30.12.2009 N 90370586/3000098742, согласно которым ОАО "СУЭК" выполнены услуги полностью и в срок, ОАО "Разрез Тугнуйский" претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что материалами дела подтверждается, что счета-фактуры на оплату сублизинговых платежей получены обществом в ноябре и декабре 2009 года, оплачены заявителем в декабре 2009 года.

Приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе доводы относительно наличия схемы минимизации налогов путем простого оформления документов на понесенные расходы, которые фактически, по его мнению, не имели места, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам, поскольку факт передачи Автокрана в сублизинг, факт ввода в эксплуатацию подтверждаются соответствующими документами, полученное имущество принято к учету, оплата сублизинговых платежей произведена обществом платежными поручениями через банк с использованием расчетного счета.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам в их совокупности и взаимной связи и со ссылкой на статью 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ правомерно отклонены доводы инспекции в связи с непредставлением соответствующих доказательств в подтверждение обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для признания данных выводов суда необоснованными, с учетом того, что доводами апелляционной жалобы данные выводы не опровергаются.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания неправомерным включение обществом в состав расходов спорных сублизинговых платежей в сумме 7 153 343,48 руб. в целях исчисления налога на прибыль за 2009 год.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу налогового органа, приведенному и в апелляционной жалобе, об отсутствии оснований у общества для включения в расходы лизинговых платежей по договору сублизинга в 2009 году в связи с тем, что транспортное средство не прошло регистрацию в проверяемом периоде.

Как следует из условий договора сублизинга (пункт 7.8), общество обязуется осуществить государственную регистрацию Автокрана.

Основанием для вывода налогового органа о неправомерности отнесения к расходам арендных (лизинговых) платежей данного основного средства послужил пункт 8.3.2. договора, согласно которого датой начала их исчисления и уплаты является дата регистрации имущества в соответствии с пунктом 7.8 договора.

Вместе с тем в силу пункта 8.3.1 договора до даты соответствующей регистрации Общество также обязуется уплачивать платежи в размере и сроки, предусмотренные графиком платежей, данные платежи считаются авансовыми платежами. Пунктом 8.3.3 договора предусмотрено, что авансы засчитываются в оплату сублизинговых платежей. Таким образом, пунктом 8.3.3 договора определен состав сублизинговых платежей - авансовые платежи и сублизинговые платежи.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае регистрация транспортного средства не является доведением его до состояния, пригодного для использования, поскольку использование спорного имущества возможно и без его регистрации. При этом его фактическое использование в производственной деятельности налоговым органом также не оспаривается.

Нормы Закона о лизинге и нормы налогового законодательства не ставят в зависимость факт регистрации транспортного средства в соответствующих органах с уплатой лизинговых платежей и их отнесением к расходам по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" допуск транспортных средств, предназначенных для участия в дорожном движении на территории Российской Федерации, за исключением транспортных средств, участвующих в международном движении или ввозимых на территорию Российской Федерации на срок не более шести месяцев, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации путем регистрации транспортных средств и выдачи соответствующих документов.

Общий порядок регистрации наземных транспортных средств определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации".

Согласно пункту 3 данного постановления собственники транспортных средств обязаны в установленном порядке зарегистрировать их в подразделениях Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации либо органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации.

На основании анализа норм действующего законодательства суд первой инстанции правильно указал, что государственная регистрация транспортных средств не является регистрацией права собственности на движимое имущество, а осуществляется в целях обеспечения полноты учета автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации, обеспечения административного контроля их эксплуатации.

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно того, что аннулирование счетов-фактур не порождает правовых последствий в виде обязанности налогоплательщика уплачивать сублизинговые платежи и включать данные суммы в состав расходов, не подлежат принятию во внимание. В силу пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ при применении метода начисления расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В 2009 году ОАО "СУЭК" в адрес Общества были направлены акты и выставлены счета-фактуры N 90348333/3000087520 от 30.11.2009, N90370586/3000098742 от 31.12.2009 на оплату 7 153 343,48 руб., что соответствует условиям заключенного договора и положениям Закона о лизинге.

При этом налоговым органом не отрицается, что оплата спорной суммы сублизинговых платежей произведена Обществом платежными поручениями через расчетный счет, доказательств обратного в материалы дела представлено. Кроме того, из материалов дела следует, что 2010 год не включен в период выездной налоговой проверки и факт возврата уплаченных сублизинговых платежей инспекцией не устанавливался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным доначисление налога на прибыль организаций по данному эпизоду.

По эпизоду вмененного обществу завышения расходов на сумму излишне начисленной амортизации основных средств в условиях агрессивной среды суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 259.3 Налогового кодекса РФ применило повышающий коэффициент 2 к норме амортизации основных средств, используемых в условиях агрессивной среды за 2009 год в размере 42 072 999 руб. 69 коп. (т.1, л.д.34-39).

Суд первой инстанции, признавая правомерным применение обществом специального коэффициента 2 в отношении амортизируемых основных средств и включение суммы исчисленной с них амортизации в состав затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль, исходил из того, что обществом доказано нахождение спорных объектов, отнесенных к категории опасных производственных объектов, в контакте с агрессивной технологической средой, и их использование в условиях повышенной сменности (круглосуточной работы).

Выводы суда первой инстанции являются правильными, доводами апелляционной жалобы не опровергаются, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 259.3 Налогового кодекса РФ налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2, в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

В целях настоящей главы под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

По смыслу указанной нормы основанием для применения повышающего коэффициента при работе в условиях агрессивной среды являются два различных фактора: воздействие агрессивной среды, под которой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияющих на основные средства, и воздействие агрессивной технологической среды, т.е. нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Следовательно, суд первой инстанции правильно исходил из того, что в зависимости от вида среды, в которой работает основное средство, рассматриваемая норма Кодекса устанавливает дифференцированные условия применения специального коэффициента:

- для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата воздействия среды - возникающий повышенный износ основного средства;

- для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной технологической среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата контакта со средой - риск возникновения аварийной ситуации.

При этом в первом случае необходимо установить факт влияния агрессивной среды на основные средства, во втором, достаточно установить только сам факт контакта основного средства с агрессивной технологической средой, которая создает риск возникновения аварийных ситуаций.

В целях применения указанной нормы степень изначальной (по техническим параметрам) адаптированности основного средства к воздействию агрессивной технологической среды значения не имеет. Также не требуется доказательств наличия повышенного износа объекта.

При таком правовом регулировании довод налогового органа, приведенный также в апелляционной жалобе, о том, что применение повышающего коэффициента к оборудованию и механизмам неправомерно, поскольку оно создано для работы в контакте с опасной средой и предназначено для эксплуатации в подобных условиях, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

При этом налогоплательщик вправе самостоятельно определить перечень объектов, которые в связи с технологическими условиями эксплуатации подпадают под условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 259.3 Налогового кодекса РФ, исходя из технологических особенностей функционирования и эксплуатации объектов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании пункта 2.3.2.4 приказа от 31.12.2008 N 2253 "Учетная политика для целей налогового учета на 2009 г.. ОАО "Разрез Тугнуйский", предусматривающего способы и порядок начисления амортизационных отчислений, установлено, что по основным средствам общество начисляет амортизацию в целях налогообложения линейным методом. В отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации обществом может применяться специальный коэффициент, но не выше 2 (т.8, л.д.99-102).

В соответствии с распоряжением исполнительного директора общества от 19.11.2009 N 1378 "О применении механизма ускоренной амортизации на 2009 год" в обществе применяется механизм ускоренной амортизации путем использования специального коэффициента 2 к основной норме амортизации в налоговом учете по прилагаемому перечню оборудования, числящегося на балансе предприятия и фактически эксплуатируемого в условиях агрессивной среды и (или) многосменном режиме в течение 2009 года (т.11, л.д.41).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что опасными производственными объектами ОАО "Разрез Тугнуйский" в 2009 году являлись: здание склада тарного хранения и регенерации, резервуары подземные, наземные, для хранения отработанного масла, буровые станки, котлы водогрейные, котлоагрегаты, экскаваторы (38 единиц) (т.11, л.д.42-43).

Правила отнесения оборудования, имущества к опасным производственным объектам содержатся в Федеральном законе от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Федеральный закон N116-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 116-ФЗ опасными производственными объектами являются предприятия или их цеха, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества:

взрывчатые вещества - вещества, которые при определенных видах внешнего воздействия способны на очень быстрое самораспространяющееся химическое превращение с выделением тепла и образованием газов;

используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия;

используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы, канатные дороги, фуникулеры;

ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях и др.

Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ установлены правила подтверждения статуса опасного производственного объекта, которые подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, деятельность связанная с их эксплуатацией подлежит лицензированию, а также закреплена необходимость обязательного страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасного производственного объекта (статьи 2, 6, 15).

Пунктом 5 Правил регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998 N 1371, предусмотрено, что организациям, эксплуатирующим опасные производственные объекты, выдаются свидетельства установленного образца о регистрации этих объектов в государственном реестре.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, спорные объекты на основании положений Федерального закона N 116-ФЗ отнесены к категории опасных производственных объектов и зарегистрированы в таком качестве.

Согласно Свидетельствам о регистрации А64-00016, выданным 29.01.2008 и 20.04.2009 Управлением по технологическому и экологическому надзору по Республике Бурятия, опасные производственные объекты, эксплуатируемые ОАО "Разрез Тугнуйский", зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов в соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов":

котельная, разрез угольный, производственный цех, участок транспортирования опасных веществ автомобильным транспортом, ремонтно-механические мастерские, площадка мостового крана (АРМ), карьер, склад ГСМ, склад взрывчатых материалов, площадка изготовления, подготовки взрывчатых материалов, котельная, участок трубопроводов теплосети.

На указанные объекты составлены карты учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов (т.13, л.д.24-39).

Факт нахождения основных средств в контакте с взрыво- и пожароопасной средой подтверждается представленными в дело доказательствами.

Так, для подтверждения эксплуатации основных средств в контакте с агрессивной технологической средой обществом представлены следующие документы: свидетельство о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов А64-0016 от 29.01.2008; карты учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов; лицензии: на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов N ЭВ-64-000095 (ЖКН) от 14.12.2005; на хранение взрывчатых материалов промышленного назначения N 32-ХВ-000032(В) от 03.11.2007; на применение взрывчатых материалов промышленного назначения N 32-ПВ-000031(В) от 23.11.2007; на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений N2/16959 от 22.08.2006; на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов NОТ-69-000136(75) от 21.02.2007; договор обязательного страхования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты N 150/09-Р (т.11, т.18).

Для подтверждения факта места нахождения основных средств представлены регистр-расчет амортизации основных средств, регистр информации об объекте основных средств, инвентарные карточки основных средств (т.17).

Из карт учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов относительно: разрез угольный, производственный цех, карьер, склад ГСМ, ремонтно-механические мастерские, котельная, усматривается, что эти объекты зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов (свидетельства о регистрации, перечень объектов, карты учета объектов - т.11, л.д. 44-47, л.д. 48-59).

Работа объектов основных средств: Экскаватор ЭШ-40/85 N 4, Экскаватор ЭШ-20/90 N 41, Экскаватор ЭШ-10/70 N 441, Экскаватор ЭКГ 12,5 N 74, Экскаватор ЭКГ-10 N 101, Экскаватор ЭКГ5у N 43, Экскаватор ЭКГ 8 N 2204, Экскаватор ЭКГ4у N 264, Экскаватор ЭКГ 5А N 10258, Экскаватор 8и N 2070, Экскаватор обр. лоп 5,2мЗ колот.84 1250-7, Буровой станок ДМ-М2, Буровой станок СБР-160 А-24 N 276, Буровой станок ДМ-М2 N 4435, Буровой станок шарошечный СБШ-250 МНА зав. N 1012 объективно выполняется на опасных производственных объектах "Разрез угольный" и "Карьер", что подтверждается Сведениями об опасных производственных объектах ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2009 г. (Сведения об опасных производственных объектах имеются в материалах дела - т. 11, л.д. 42- 43), инвентарными карточками.

Эксплуатация данных объектов основных средств выполняется непосредственно в угольном разрезе и карьере, которые сами по себе являются опасными производственными объектами.

Эксплуатация Обществом таких видов объектов основных средств, как Котлы водогрейные Кв-ТС-20-150, Котлоагрегаты КЕ 25-14 С, Котлы водогрейные КВ-ТС-20-150 осуществляется в котельной, являющейся опасным производственным объектом, зарегистрированным в государственном реестре опасных производственных объектов, что следует из инвентарных карточек учета объекта основных средств, и так же подтверждается Сведениями об опасных производственных объектах ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2009 год.

Как следует из инвентарных карточек основных средств, эксплуатация налогоплательщиком следующих объектов: Здание склада товарного хранения и регенерации масел, Резервуары подземные 50 куб., Резервуары вертикальные емк. 100 м.куб., Резервуар емк. 400 м.куб., Резервуары емк. 700 м.куб., Резервуар емк. 200 м.куб., Резервуар верт. Емк. 100 м.куб., Наземный резервуар емк. 50 м.куб., Подземный резервуар емк. 10 м.куб., Резервуар для хранения отработанного масла, Резервуар подземный, горизонтальный, выполняется на складе ГСМ, который сам по себе так же является опасным производственным объектом. Данные обстоятельства также подтверждаются Сведениями об опасных производственных объектах ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2009 год.

Таким образом, указанные объекты основных средств эксплуатируются в условиях агрессивной (в том числе, агрессивной технологической) среды.

С учетом представленных доказательств доводы апелляционной жалобы о необходимости документального подтверждения права общества на применение специального коэффициента и тех обстоятельств, что основное средство фактически используется в условиях агрессивной среды, подлежат отклонению как необоснованные.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция не поставила под сомнение факт эксплуатации спорных основных средств в условиях агрессивной (в том числе, агрессивной технологической) среды, их нахождение в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной средой не оспаривалось.

Из содержания решения инспекции следует, что налоговый орган установил, что из представленной технической документации производителя на вышеуказанные основные средства следует, что основные средства изготовлены для эксплуатации в условиях низких (высоких) температур, влажности, загазованности, горнодобывающей промышленности. Кроме того, указанные объекты относятся к категории опасных производственных объектов, на которых хранятся воспламеняющиеся, горючие, взрывчатые вещества, представляющие опасность для окружающей среды. При этом факт нахождения основных средств в контакте с взрыво- и пожароопасной средой, налоговый орган считает подтвержденным документами, представленными налогоплательщиком в период проверки (стр. 22 решения N 18 от 01.11.2010).

Доводы в опровержение приведенных обстоятельств инспекцией не приводились и при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Поскольку материалами дела подтверждается факт эксплуатации основных средств в контакте с агрессивной технологической средой, доводы, приведенные инспекцией в апелляционной жалобе, подлежат отклонению как необоснованные.

Из материалов дела следует, что общество также применяло коэффициент ускоренной амортизации в отношении основных средств, работающих в условиях повышенной сменности.

Как следует из пункта 1 статьи 259.3 Налогового кодекса РФ, налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2 в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях не только агрессивной среды, но и (или) повышенной сменности.

Объекты основных средств (экскаваторы), эксплуатируются также и в условиях повышенной сменности.

Оспаривая в апелляционной жалобе данный вывод суда первой инстанции, инспекция указывает, что повышенной сменностью считается использование основных средств в трехсменном и круглосуточном режиме, в то время как представленные обществом документы свидетельствуют о двухсменном режиме работы предприятия.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Понятие "сменной работы" дано в статье 103 Трудового кодекса РФ - это работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

Согласно статье 91 Трудового кодекса РФ нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Таким образом, применительно к трудовому законодательству две смены равны 16-часовому рабочему дню.

Работа в круглосуточном режиме относится к работе в условиях повышенной сменности, поскольку выходит за рамки нормальной продолжительности ежедневной работы.

Как следует из материалов дела, Обществом для подтверждения эксплуатации основных средств в 2009 году в условиях повышенной сменности - круглосуточной работы - представлены следующие доказательства.

Коллективный договор между администрацией и коллективом ОАО "Разрез Тугнуйский" на 2008-2011 гг., согласно пункту 5.1 которого продолжительность рабочего времени работников предприятия, занятых на работах с вредными и опасными условиями труда не может превышать 36 часов в неделю, а для остальных работников - 40 часов в неделю. В соответствии с пунктом 5.4 коллективного договора на предприятии, где приостановка работы участков, цехов и служб невозможна по производственно-технологическим условиям, работают в режиме непрерывного производства. В этих подразделениях применяются графики сменности. Графики предусматривают выходные дни для каждого работника, сохранение нормы рабочего времени (месячный, годовой), утверждаются работодателем и согласовываются в профсоюзном комитете (т.13, л.д.1-4).

В Положении по оплате труда работников ОАО "Разрез Тугнуйский", действующем с 1 января 2009 года (пункты 4.1, 4.3), предусмотрено, что продолжительность рабочего времени работников предприятия - 40 часов в неделю. На участках, где приостановка работы невозможна, работают в режиме непрерывного производства. В этих подразделениях применяются графики сменности, где предусматриваются выходные дни для каждого работника, сохранение нормы рабочего времени (т.4, л.д.135-138).

Согласно расчетам на сдельные работы по часовым тарифным ставкам смена на каждом объекте основных средств составляет 12 часов; из табелей рабочего времени следует, что работа организована в две смены по 12 часов каждая, т.е. 24 часа в сутки (т.5, л.д.93-169).

Таким образом, обществом подтверждено, что в проверяемом периоде длительность производственного процесса превышала допустимую продолжительность ежедневной работы, эксплуатация оборудования осуществлялась в режиме более двух смен, в круглосуточном режиме. Доводы апелляционной жалобы данные выводы суда не опровергают.

Представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности позволяют прийти к выводу о том, что рассматриваемые основные средства общества эксплуатировались в спорном периоде как в условиях нахождения в контакте с агрессивной технологической средой, так и в условиях повышенной сменности. Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерном применении заявителем в соответствии с действующим законодательством специального коэффициента амортизации основных средств, признав неправомерным доначисление налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций по данному эпизоду.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций, в связи с завышением обществом внереализационных расходов на сумму процентов по долговым обязательствам суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговый орган пришел к выводу о неправомерном завышении обществом расходов на сумму затрат на выплату процентов по долговым обязательствам в размере 426 020 280,82 руб., в том числе:

по договору N СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 - 191 687 671,23 руб.,

по договору N СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 - 234 332 609,59 руб. (т.1, л.д.39-52).

По договору N СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 установлено следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением единственного акционера ОАО "Разрез Тугнуйский" от 23.03.2009 предварительно одобрена крупная сделка - договор займа между ОАО "СУЭК" и ОАО "Разрез Тугнуйский" на следующих условиях: ОАО "СУЭК" - Займодавец, ОАО "Разрез Тугнуйский" - Заемщик. Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 1 300 000 000,0 руб., на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее проценты (т.2, л.д.17).

Советом директором ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" 1 июня 2009 года одобрена сделка по предоставлению ОАО "СУЭК" займа, взаимосвязанной с Договором займа N СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 между ОАО "СУЭК" (Займодавец) и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Заемщик) (т.2, л.д.15-16).

24 марта 2009 года между ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (Займодавец) и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Заемщик) заключен договор займа N СУЭК-09/143ф, в соответствии с пунктом 1.1 которого Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 1 300 000 000,0 руб. на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный настоящим договором срок и уплатить на нее указанные в настоящем договоре проценты.

На основании пунктов 3.2 и 3.4 договора срок выборки займа определен сторонами в пределах до 31 декабря 2010 года с даты подписания настоящего договора. Датой предоставления суммы займа (суммы транша) является дата списания денежных средств с расчетного банковского счета Займодавца.

Согласно пункту 4.1 договора Заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа Займодавцу полностью в срок не позднее даты возврата 31 марта 2012 года путем зачисления суммы займа на расчетный банковский счет Займодавца, указанный в настоящем договоре.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что за пользование займом на каждую сумму транша начисляются проценты исходя их ставки 19,5 процентов годовых со дня, следующего за датой предоставления суммы транша Заемщику согласно п.3.4 договора до даты возврата полученной суммы займа Займодавцу согласно п.4.1 договора.

Дополнительным соглашением от 31 декабря 2009 года к договору займа N СУЭК-09/143ф от 24.03.2009, подписанным сторонами, внесены дополнения в пункт 4.2 договора в следующей редакции: "На всю сумму займа с 01 января 2010 года до момента фактического возврата займа Займодавцу подлежат начислению проценты из расчета 9,5 процентов годовых, исходя из фактического количества календарных дней в году и фактического количества дней пользования займом" (т.2, л.д.11-14).

Платежным поручением от 30 марта 2009 года N 743 ОАО "СУЭК" предоставлен заем ОАО "Разрез Тугнуйский" по названному договору в сумме 1 300 000 000,0 руб. (т.10, л.д.89).

За пользование заемными денежными средствами за 2009 год начислены проценты в размере 191 687 671,23 руб. Обязательства по договору займа N СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 на 1 300 000 000 руб. ОАО "Разрез Тугнуйский" исполнены, сумма займа возвращена ОАО "СУЭК" полностью досрочно (т.13, л.д.5).

30 марта 2009 года между RESKAVA HOLDINGS LIMITED (Продавец) и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Покупатель) заключен договор купли-продажи доли участия относительно 99,9% долей участия в обществе с ограниченной ответственностью "Гео-Строй" (Компания).

В соответствии с пунктом 2.1 договора купли-продажи Продавец должен продать свободными от каких-либо обременений вместе со всеми правами, в настоящее время или впоследствии закрепленными за ними, все законные и бенефициарные права на продаваемую долю, а Покупатель должен купить продаваемую долю.

На основании пункта 3.1 договора общая сумма вознаграждения за продаваемую долю составляет 36 963 000 долларов, которое выплачивается Покупателем Продавцу в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты в рассрочку по следующей схеме:

а) 36 593 370 долларов подлежат выплате в течение 5 рабочих дней с даты заключения настоящего соглашения (первое вознаграждение),

б) 369 630 долларов подлежат выплате Покупателем в течение 5 рабочих дней с даты получения Покупателем разрешения соответствующего антимонопольного органа Российской Федерации относительно приобретения Покупателем продаваемой доли, но не позднее 21 декабря 2009 года.

Пунктом 5.2 договора предусмотрены обязательства после завершения Продавца:

а) в течение разумного срока следующего за датой настоящего договора, Продавец обязуется увеличить уставный капитал Компании до 1 350 000 000 рублей. Увеличение уставного капитала должно происходить в соответствии с требованиями действующего Российского закона (т.10, л.д.91-118).

Платежным поручением от 1 апреля 2009 года N 622 ОАО "Разрез Тугнуйский" произведена оплата по договору купли-продажи доли от 30.03.2009 (RESKAVA HOLDINGS LIMITED (Кипр) 1 240 632 341,78 руб. (т.10, л.д.119).

18 декабря 2009 года RESKAVA HOLDINGS LIMITED (далее - РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД) и ОАО "Разрез Тугнуйский" подписано дополнение к договору купли-продажи доли участия относительно 99,9% долей участия в Обществе с ограниченной ответственностью "Гео-Строй" (Компания) от 30.03.2009.

На основании данного дополнения, принимая во внимание, что стороны намерены отсрочить исполнение Соглашения; Продавец, являющийся единственным участником Компании, намерен произвести реорганизацию Компании в форме преобразования в закрытое акционерное общество.

В соответствии с названным дополнением подпункт б пункта 3.1 ст.3 "Вознаграждение" изложен в редакции: "369 630 долларов подлежат выплате Покупателем в течение 5 рабочих дней с даты получения Покупателем разрешения соответствующего антимонопольного органа Российской Федерации относительно приобретения Покупателем продаваемой доли, но не позднее 30 апреля 2010 г. (второе вознаграждение)" (т.10, л.д.120-123).

Дополнением к договору купли-продажи от 30.03.2009, подписанному сторонами 19 апреля 2010 года, в пп.б п.3.1 ст.3 "Вознаграждение" установлен новый срок уплаты второго вознаграждения - 30 октября 2010 года.

29 октября 2010 года сторонами подписано дополнение к договору купли-продажи, согласно которому в договор внесены изменения. Определение "Компания" в пункте 1.1 статьи 1 договора изложено в следующей редакции: "Компания" означает закрытое акционерное общество "Гео-Строй", зарегистрированное соответствии с законодательством Российской Федерации.

Определение "Акции" в пункте 1.1 статьи 1 изложено в следующей редакции: "Акции" означает 1 087 907 955 обыкновенных именных голосующих акций Компании номинальной стоимостью 1 рубль каждая с государственным регистрационным номером выпуска 1-01-62332-р, составляющих 99,90% от общего количества размещенных акций Компании.

Пункт 2.3 статьи 2 договора изложен в следующей редакции: При условии получения покупателем согласия Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации относительно приобретения покупателем акций, право собственности на акции переходит к покупателю в момент внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету или счету-депо покупателя, как указано в пункте 5.1,исключительно после получения продавцом платежей на сумму суммарного вознаграждения.

В подпункте "б" пункта 3.1 ст.3 "Вознаграждение" установлен новый срок уплаты второго вознаграждения - 30 ноября 2010 года РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД имеет 55% доли участия в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "Стивидорная компания "Малый порт", что подтверждается изменениями, внесенными в Устав и Учредительный Договор ООО "Стивидорная компания "Малый порт" (т.10, л.д.51-61).

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 22.02.2007 ООО "Стивидорная компания "Малый порт" зарегистрировано 15.10.1992 по адресу: Приморский край, г.Находка, пгт.Врангель, ул.Базовая, 10, основным видом деятельности является: транспортная обработка прочих грузов.

В ходе проверки налоговым органом в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края направлены поручения об истребовании документов у ООО "Стивидорная компания "Малый порт" по вопросу взаимоотношений с ОАО "Разрез Тугнуйский".

Из сопроводительного письма Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края от 20.10.2010 N 07-07/52961дсп@ следует, что среднесписочная численность работников ООО "Стивидорная компания "Малый порт" в 2009 году составляла 267 человек. По результатам камеральных проверок налоговых деклараций по НДС ООО "Стивидорная компания "Малый порт" факты применения схем уклонения от налогообложения и (или) неправомерного возмещения НДС не установлены. ООО "Стивидорная компания "Малый порт" не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые балансы" или не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган. Среднегодовая стоимость имущества по состоянию на 01.01.2010 составляет 24 737 965,0 руб.

В адрес налогового органа указанной инспекцией представлены документы в отношении ООО "Стивидорная компания "Малый порт" - сведения о должностных лицах, об учредителях, о лицензиях, о счетах, о транспорте, о недвижимом имуществе, карточку счета 80, оборотно-сальдовая ведомость по счету 80, устав и иные документы.

4 июня 2009 года единственным участником ООО "Гео-Строй" - компанией с ограниченной ответственностью РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД принято решение:

- об утверждении итогов увеличения уставного капитала ООО "Гео-Строй" за счет дополнительного вклада единственного участника в виде доли в размере 55 процентов в уставном капитале ООО "Стивидорная компания "Малый порт", номинальной стоимостью 44 000 руб., рыночной стоимостью 1 088 986 952 руб. (рыночная стоимость доли определена независимым оценщиком ООО "НЭО ЦЕНТР"),

-об утверждении новой редакции Устава ООО "Гео-Строй", связанной с увеличением уставного капитала (т.8, л.д.41).

Из бухгалтерского баланса ООО "Гео-Строй" на 24 марта 2010 года следует, что на начало и конец отчетного периода внеоборотные активы в виде долгосрочных вложений составили 1 088 987 тыс.руб., уставный капитал - 1 088 997 тыс.руб.

ООО "Гео-Строй" 3 июня 2009 года направило в ООО "Стивидорная компания "Малый порт" уведомление о том, что ООО "Гео-Строй" получило право собственности на долю в уставном капитале ООО "Стивидорная компания "Малый порт", номинальной стоимостью 44 000 руб., составляющую 55% уставного капитала ООО "Стивидорная компания "Малый порт" на основании акта приема-передачи доли в уставном капитале ООО "Стивидорная компания "Малый порт" между Компанией с ограниченной ответственностью РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД и ООО "Гео-Строй" от 3 июня 2009 года (т.9, л.д.38-40).

В оборотно-сальдовой ведомости по счету: 80 "Уставный капитал" и карточке счета 80 ООО "Стивидорная компания "Малый порт" отражена передача доли в уставном капитале от РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД к ООО "Гео-Строй" в размере 44 000 руб. (т.9, л.д.41-42).

Согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 61N 006308354, выданному Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области, 25 марта 2010 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме преобразования - ООО "Гео-Строй".

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 61 N 006308351, выданным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области, 25 марта 2010 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования закрытого акционерного общества "Гео-Строй".

На основании Выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО "Гео Строй" РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД является зарегистрированным акционером и владеет по состоянию на 25 августа 2010 года обыкновенными именными бездокументарными акциями в количестве 1 088 996 952 шт.

Согласно информации о ценных бумагах эмитента номинальная стоимость одной ценной бумаги - акции обыкновенной именной - составляет 1 руб. (т.9, л.д.23-24).

На основании Выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО "ГеоСтрой" ОАО "Разрез Тугнуйский" является зарегистрированным акционером и владеет по состоянию на 17 ноября 2010 года обыкновенными именными бездокументарными акциями в количестве 1 087 907 955 шт.

Представленная суду Выписка из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО "Гео-Строй" по состоянию на 11 мая 2011 года также подтверждает, что ОАО "Разрез Тугнуйский" является владельцем названных акций в том же количестве.

Согласно положениям договора купли-продажи доли участия относительно 99,90% долей участия в Обществе с ограниченной ответственностью "Гео-Строй" от 30 марта 2009 года и дополнений к нему, право собственности на акции ЗАО "Гео-Строй" переходит к покупателю при условии получения покупателем согласия Федеральной антимонопольной службы относительно приобретения покупателем акций, и после получения продавцом платежей.

Федеральной антимонопольной службой 23 ноября 2010 года вынесено решение по результатам рассмотрения ходатайства N АЦ/38020, на основании которого ходатайство о даче согласия ОАО "Разрез Тугнуйский" на приобретение до 100% голосующих акций Закрытого акционерного общества "Гео-Строй" удовлетворено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал подтвержденным факт того, что ОАО "Разрез "Тугнуйский" является акционером ЗАО "Гео-Строй".

Как следует из решения инспекции, основанием для выводов инспекции о неправомерном отнесении обществом на расходы процентов по договору займа денежных средств, направленных на приобретение доли ООО "Гео-Строй", послужили следующие обстоятельства.

Перечисленные обществом в адрес РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД 1 240 632 341,78 руб. не соответствуют стоимости доли уставного капитала ООО "Гео-Строй", которая в соответствии с бухгалтерским балансом на 01.04.2009 составляла 10 000 рублей. Перечисление денежных средств произведено 01.04.2009, а решение единственного участника ООО "Гео-Строй" об увеличении уставного капитала принято 04.06.2009. У ОАО "Разрез "Тугнуйский" отсутствовала деловая цель по приобретению доли участия в ООО "Гео-Строй", поскольку на момент заключения договора купли-продажи 30.03.2009 какого-либо увеличения уставного капитала не проводилось. По мнению налогового органа, полученный заем по договору займа от 24.03.2009 N СУЭК-09/143ф, направлен обществом на финансирование деятельности, не имеющей цели получить доход, не связан с хозяйственной деятельностью общества, и поэтому суммы процентов за пользование заемными средствами не могли быть отнесены к расходам.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что в результате проведения контрольных мероприятий установлено, что ООО "Гео-Строй" по юридическому адресу отсутствует, что подтверждается протоколом осмотра территории (помещения). По адресу: Ростовская область, г.Шахты, ул.Парковая, д.1а, находится 3-х этажное здание, принадлежащее ООО "Шахтинвест". Со слов финансового директора ООО "Шахтинвест" Луганского А.В. ООО "Гео-Строй" арендует офисное помещение площадью 19,8 кв.м на втором этаже по договору от 01.01.2010 N 14. На момент осмотра помещения офис закрыт.

У ООО "Гео-Строй" отсутствуют необходимые ресурсы и условия для осуществления хозяйственной деятельности, поскольку ООО "Гео-Строй" ее имело производственной базы и основных средств для размещения и хранения продукции, работников (численность 1 человек) не находилось по адресу, указанному в учредительных документах в качестве официального, представляло налоговую отчетность, в которой не отражались суммы к уплате налога в бюджет, в балансе организации отсутствуют сведения о наличии собственных средств, оборотных активов, в расходах отсутствуют затраты, необходимые для осуществления коммерческой деятельности.

В связи с изложенным, налоговым органом сделан вывод, что ООО "Гео-Строй" создано с целью заведомо противной основам правопорядка, без цели осуществления предпринимательской деятельности.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правильно признал выводы инспекции о неправомерности принятия спорных затрат на уплату процентов в состав расходов ошибочными.

При этом судом первой инстанции установлены все имеющие значение для дела обстоятельства и правильно применены нормы материального права.

Суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса РФ, согласно которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью этих расходов на получение дохода, т. е. обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика.

Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком сделки при решении вопроса о правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик вправе самостоятельно определять ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся и расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и некоммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П и в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли; причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства пришел к обоснованному выводу, что обществом расходы документально подтверждены, представлены доказательства обоснованности и реальности приобретения доли участия в ООО "ГеоСтрой", а впоследствии, акций ЗАО "Гео-Строй", которое имеет на праве собственности долю в размере 55% уставного капитала ООО "Стивидорная компания "Малый порт".

Отсутствие ресурсов и условий для осуществления хозяйственной деятельности, численность 1 человек, нахождение по адресу, не указанному в учредительных документах, отсутствие затрат для осуществления коммерческой деятельности, не могут служить, в данном случае, основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган не представил доказательств того, что действия налогоплательщика по приобретению за счет заемных средств доли участия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом ссылка инспекции в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что на покупку доли участия в ООО "Гео-строй" использованы заемные денежные средства, а не собственные, несостоятельна, поскольку использование заемных денежных средств на приобретение доли участия в иной организации не противоречит гражданскому законодательству.

Довод налогового органа о том, что до компании RESKAVA HOLDPNGS LIMITED участником 55 % доли участия в ООО "Стивидорная компания "Малый Порт" являлась XELOPIA CONSALTING LTD, не имеет правового значения при рассмотрении данного дела. Договор купли-продажи доли участия относительно 99,90% долей участия в ООО "Гео-Строй" был заключен ОАО "Разрез Тугнуйский" в качестве покупателя с компанией RESKAVA HOLDINGS LIMITED - продавцом, имеющим договорное обязательство по увеличению уставного капитала ООО "Гео-Строй" (п. 5.2.(а) Договора) 30 марта 2009 года. Это обязательство было исполнено путем внесения в уставный капитал указанного общества дополнительного вклада в виде доли в размере 55 % в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "Стивидорная компания "Малый Порт" 4 июня 2009 года. На момент заключения договора от 30 марта 2009 года 55 % доли участия в ООО "Стивидорная компания "Малый Порт" принадлежало компании RESKAVA HOLDINGS LIMITED. В подтверждение иного доказательства налоговым органом не представлены.

Приобретение доли в уставном капитале ООО "Гео-Строй" в период ее номинальной стоимости 10 000 руб. не влечет исключения уплаченных процентов из состава расходов, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела обоснованно принял во внимание представленные обществом отчеты об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО "Гео-Строй" в целях принятия управленческих решений, составленных оценщиком ООО "НЭО Центр".

Согласно отчету N БА-БИ-0634/10 от 10.11.2010 "Об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО "Гео-Строй" в целях принятия управленческих решений" балансовая стоимость 99,90% пакета обыкновенных именных акций ЗАО "Гео Строй" бездокументарной формы выпуска составляет 1 089 630 279 руб., рыночная стоимость - 1 089 874 549 руб. (т.3).

В соответствии с отчетом N БП-АМ-0248/11 от 26.04.2011 "Об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО "Гео-Строй" в целях принятия управленческих решений" балансовая стоимость 99,90% пакета обыкновенных именных акций ЗАО "Гео Строй" бездокументарной формы выпуска составляет 1 058 406 534 руб., рыночная стоимость - 1 384 581 254 руб. (т.14).

Кроме того, из представленного бизнес-план ООО "Стивидорная компания "Малый порт" следует, что реализация инвестиционного проекта по модернизации Малого порта позволит увеличить мощности Малого порта и получении впоследствии стабильного дохода от основной деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не опровергнуто утверждение общества о получении им экономического эффекта от размещения привлеченных по договорам займа денежных средств с учетом их инвестирования в высоколиквидный актив с высоким потенциалом роста стоимости.

Завышения процентной ставки за пользование заемными денежными средствами или других обстоятельств, подлежащих проверке и контролю со стороны налоговой инспекции в соответствии с требованиями статьи 40 Налогового кодекса РФ, инспекцией в ходе проверки не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, налоговым органом не представлено доказательств в подтверждение того, что полученные по спорному договору денежные средства направлены на финансирование деятельности, не имеющей цели получения дохода. Доводу инспекции, приведенному также в апелляционной жалобе, об отсутствии у общества деловой цели по приобретению доли участия в ООО "Гео-Строй", судом первой инстанции дана надлежащая оценка и он им обоснованно отклонен.

Общество осуществляло деятельность, направленную на получение дохода, а также произвело экономически оправданные затраты, выраженные в денежной форме и оформленные надлежащими документами, следовательно, ОАО "Разрез Тугнуйский" выполнило все необходимые условия для правомерного признания процентов по договору займа внереализационными расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном доначислении обществу налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций по данному эпизоду. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

По договору N СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 установлено следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21 мая 2009 года единственным акционером ОАО "Разрез Тугнуйский" принято решение о предварительном одобрении крупной сделки - договора займа между ОАО "СУЭК" и ОАО "Разрез Тугнуйский", предмет договора: ОАО "СУЭК" (Займодавец) обязуется передать в собственность Заемщика (ОАО "Разрез Тугнуйский") денежные средства в размере до 2 400 000 000 руб. на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее указанные в договоре проценты.

2 июня 2009 года между ОАО "СУЭК" (Займодавец) и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Заемщик) заключен договор займа N СУЭК-09/320ф, согласно п.1.1. которого Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 2 400 000 000 руб., на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный настоящим договором срок и уплатить на нее названные в настоящем договоре проценты.

На основании пункта 3.1 договора Займодавец передает Заемщику сумму займа поэтапно частями (траншами) в течение срока выборки займа путем перечисления денежных средств на указанный Заемщиком расчетный банковский счет.

Согласно пункту 3.2 договора срок выборки займа определен сторонами в пределах до 31 декабря 2011 года с даты подписания настоящего договора.

Пунктом 3.4 договора предусмотрено, что датой предоставления суммы займа (суммы транша) является дата списания денежных средств с расчетного банковского счета Займодавца.

В соответствии с п.4.1 договора Заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа Займодавцу полностью в срок не позднее даты возврата 30 июня 2012 года путем зачисления суммы займа на расчетный банковский счет Займодавца, указанный в настоящем договоре.

На основании пункта 4.2 договора за пользование займом, на каждую сумму транша начисляются проценты исходя из ставки 18 процентов годовых со дня, следующего за датой предоставления суммы транша Заемщику согласно пункту 3.4 настоящего договора до даты возврата полученной суммы займа Займодавцу согласно пункту 4.1 настоящего договора.

31 декабря 2009 года сторонами подписано Дополнительное соглашение к договору займа N СУЭК-09/320ф от 02.06.2009, согласно которому внесены дополнения в п.4.2 договора в следующей редакции: "На всю сумму займа с 01 января 2010 года до момента фактического возврата займа Займодавцу подлежат начислению проценты из расчета 9,5 процентов годовых, исходя из фактического количества календарных дней в году и фактического количества дней пользования займом" (т.2, л.д.50).

Сумма процентов за пользование заемными денежными средствами по данному договору составляет 234 332 609,59 руб.

Согласно условиям договора займа ОАО "СУЭК" на расчетный счет ОАО "Разрез Тугнуйский" перечислены денежные средства в сумме 2 400 000 000 руб. на основании платежных поручений: от 11.06.2009 N 598 на сумму 760 000 000 руб., от 15.06.2009 N 823 на сумму 500 000 000 руб., от 15.06.2009 N 826 на сумму 369 000 000 руб., от 16.06.2009 N 26268 на сумму 171 000 000 руб., от 16.06.2009 N 25870 на сумму 600 000 000 руб.

27 апреля 2009 года единственным акционером Открытого акционерного общества "Разрез Тугнуйский" принято решение - выплатить дивиденды по обыкновенным акциям ОАО "Разрез Тугнуйский" в сумме 2 425 000 000 руб. за счет прибыли 2008 года и нераспределенной прибыли прошлых лет единственному акционеру ОАО "Разрез Тугнуйский" - ОАО "СУЭК", в размере 7348,484848 руб. на одну обыкновенную акцию, путем перечисления указанной суммы на банковский счет ОАО "СУЭК".

Полученные по договору займа денежные средства в сумме 2 400 000 000 руб. направлены обществом на выплату дивидендов единственному акционеру - ОАО "СУЭК".

Выплата дивидендов акционеру произведена согласно платежным поручениям: от 11.06.2009 N 1430 на сумму 550 000 000 руб., от 11.06.2009 N 1431 на сумму 210000000 руб., от 15.06.2009 N 1394 на сумму 500 000 000 руб., от 15.06.2009 N 1395 на сумму 369 000 000 руб., от 16.06.2009 N 1432 на сумму 500 000 000 руб., от 16.06.2009 N 1433 на сумму 100 00 000 руб., от 16.06.2009 N 1434 на сумму 196000 000 руб.

Как следует из решения инспекции, основанием для признания неправомерным включения в состав внереализационных расходов уплаченных процентов по заемным средствам, полученным по договору N СУЭК-09/320ф, послужил вывод налогового органа о том, что выплата дивидендов производилась за счет заемных средств, а не чистой прибыли общества, определяемой по данным бухгалтерского баланса.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правильно признал выводы налогового органа необоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества).

Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности.

Выплата дивидендов прямо предусмотрена статьей 42 Закона об акционерных обществах и связана с нормальным функционированием акционерного общества. Соблюдение требований закона по уплате дивидендов после их объявления общим собранием общества является обязанностью общества.

В пунктах 79 и 83 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфином РФ N 34н от 29.07.1998, дано понятие нераспределенной прибыли как прибыли, остающейся в распоряжении организации.

При этом нераспределенная прибыль - это конечный финансовый результат, выявленный за отчетный период на основании бухгалтерского учета всех операций организации и оценки статей бухгалтерского баланса по правилам, принятым в соответствии с указанным Положением, за минусом причитающихся за счет прибыли установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации налогов и иных аналогичных обязательных платежей, включая санкции за несоблюдение правил налогообложения.

Источником выплаты за счет сумм прибыли после налогообложения могут быть: нераспределенная прибыль прошлых лет и прибыль отчетного периода, полученная от текущей деятельности организации.

Судом первой инстанции установлено, что из решения о выплате дивидендов, а также данных бухгалтерского учета общества усматривается распределение и выплата дивидендов за счет чистой прибыли как источника такой выплаты. Представляя финансовый результат деятельности общества, прибыль является единственной основой ее распределения (выплаты дивидендов).

Так, обществом в материалы дела представлены бухгалтерские балансы с 2006 по 2009 гг. в подтверждение имевшейся нераспределенной прибыли прошлых лет и чистой прибыли отчетных периодов.

Из бухгалтерского баланса за 2006 год следует, что нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 1 296 502 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода 174 121 000 руб., за 2007 год - нераспределенная прибыль прошлых лет 1 470 623 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода - 173 923 000 руб., за 2008 год - нераспределенная прибыль прошлых лет 1542 368000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода - 903 014 000 руб., на начало 2009 года нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 2 446 068000 руб. (т.8, л.д. 54-58).

Согласно Приказу Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" Счет 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" предназначен для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли или непокрытого убытка организации.

Обществом в подтверждение нераспределенной прибыли представлены Анализы счета 84 по плану счетов: Основной за 2007, 2008 гг.

Таким образом, названными документами бухгалтерской отчетности подтверждается наличие у налогоплательщика нераспределенной прибыли прошлых лет и отчетного периода (2008 год) в размере 2 446 068 000 руб.

Следовательно, довод налогового органа, приведенный также в апелляционной жалобе, о том, что источником распределения и выплаты дивидендов являются заемные средства, не основан на установленных по делу обстоятельствах и нормах материального права.

Довод налогового органа об отсутствии или недостаточности у общества чистой прибыли для принятия решения о выплате дивидендов, с учетом установленных по делу обстоятельств, является необоснованным.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 42 Закона об акционерных обществах дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, иным имуществом. Срок выплаты дивидендов не должен превышать 60 дней со дня принятия решения об их выплате. В случае, если срок выплаты дивидендов уставом или решением общего собрания акционеров об их выплате не определен, он считается равным 60 дням со дня принятия решения о выплате дивидендов.

Поскольку решение единственного акционера ОАО "Разрез Тугнуйский" о выплате дивидендов принято 27 апреля 2009 года, то общество обязано было произвести выплату дивидендов в установленный срок.

Суд первой инстанции правомерно указал на возможность обращения акционера в случае невыплаты дивидендов с иском в суд о взыскании с общества причитающейся ему суммы дивидендов, а также процентов за просрочку исполнения денежного обязательства на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что привлечение обществом заемных средств, в отсутствие свободных денежных средств, для выполнения предусмотренной законом обязанности по выплате дивидендов акционеру непосредственно связано с деятельностью налогоплательщика и не противоречит действующему законодательству. Поэтому направление обществом полученного займа на исполнение предусмотренной законом обязанности по распределению прибыли экономически оправдано. Соответственно, проценты по спорному договору займа подлежали отнесению на внереализационные расходы.

Следовательно, суд первой инстанции правильно признал необоснованным вывод налогового органа о неправомерном завышении налогоплательщиком внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам по договору займа от 02.06.2009 N СУЭК-09/320ф на сумму 234 332 609,59 руб., признав доначисление налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда первой инстанции, подлежат отклонению.

По эпизоду выплаты дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб. суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из решения инспекции, налоговый орган по результатам налоговой проверки пришел к выводу о выплате ОАО "Разрез Тугнуйский" дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб. (т.1, л.д.52-58).

В оспариваемом решении инспекция указала, что на 01.01.2009 остаток нераспределенной прибыли составляет 1 683 231 000 руб., на 01.01.2010 остаток нераспределенной прибыли за 2008 год составляет 21 068 000 руб. Фактически выплачено дивидендов - 2425 000 000 руб. Выплата дивидендов в завышенном размере составляет 762 837 000 руб. (2 425 000 000 руб. - 1 683 231 000 руб. + 21 068 000 руб.)

Основанием для вывода о завышении размера дивидендов послужили доводы налогового органа о том, что выплата дивидендов может быть произведена только из чистой прибыли общества, которая устанавливается по данным бухгалтерской отчетности общества. Дивиденды не могут выплачиваться за счет других источников - добавочного или резервного капитала.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции, посчитавшим доводы налогового органа необоснованными и неподтвержденными соответствующими доказательствами.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решение акционера (ОАО "СУЭК) о распределении и выплате дивидендов за счет прибыли 2008 года и нераспределенной прибыли прошлых лет ОАО "Разрез Тугнуйский" в сумме 2 425 000 000 руб. принято 27 апреля 2009 года (т. 8, л.д. 54).

По состоянию на 01 января 2009 год в бухгалтерском балансе ОАО "Разрез Тугнуйский" на 31 декабря 2009 год (т. 8, л.д. 55-58) по статье "Нераспределенная прибыль прошлых лет" отражена сумма в размере 2 446 068 тыс. руб.

По данным бухгалтерского баланса ОАО "Разрез Тугнуйский" на 31 декабря 2008 года (т. 8, л.д. 50-53) отражен остаток нераспределенной прибыли прошлых лет - 1542 368 тыс. руб., остаток прибыли отчетного года - 903 014 тыс. руб. (всего прибыли - 2 445 382 тыс. руб.), на 01.01.2009 сумма указана с учетом корректировок - 2 446 068 тыс. руб.

Заявителем в материалы дела представлено аудиторское заключение по бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2008 год, в соответствии с которым бухгалтерская (финансовая) отчетность Общества отражает достоверно во всех существенных отношениях его финансовое положение по состоянию на 31 декабря 2008 года (т. 8, л.д. 59-62).

Следовательно, дивиденды выплачены Обществом за счет чистой прибыли (нераспределенной прибыли прошлых лет).

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки налоговым органом проведен допрос свидетелей-главного бухгалтера общества Самбуровой Галины Александровны, старшего юрисконсульта отдела корпоративной работы по Республике Бурятия и Забайкальскому краю юридической службы филиала управляющей компании ОАО "СУЭК-Красноярск" Войтенко Андрея Сергеевича.

На основании указанных допросов, вступительного баланса ОАО "Разрез Тугнуйский на 1 июля 1998 год, отчета о прибылях и убытках за 2004 год налоговой инспекцией сделан вывод о том, что в состав нераспределенной прибыли прошлых лет входит сумма добавочного капитала в размере 762 837 000 руб. По мнению налогового органа, данные средства, поступившие в результате распределения добавочного капитала в пользу акционеров, не являются дивидендами для целей налогообложения прибыли, поэтому такие доходы юридических лиц подлежат налогообложению в общеустановленном порядке по ставке 20 процентов.

Вместе с тем, из представленного суду вступительного баланса ОАО "Разрез Тугнуйский" на 1 июля 1998 года сумма добавочного капитала отражена - 587 560 тыс.руб.

Представитель общества - главный бухгалтер Самбурова Г.А. в суде первой инстанции пояснила, что была допрошена в качестве свидетеля в ходе проверки относительно сумм добавочного капитала. Однако в 2004 году главным бухгалтером не являлась, пояснения налоговой инспекции давала без соответствующих документов. Факт того, что Самбурова Г.А. в 2004 году не являлась главным бухгалтером общества, подтверждается представленным налоговым органом отчетом о прибылях и убытках ОАО "Разрез Тгунуйский" за 2004 год, подписанным 21.03.2005 главным бухгалтером Чембулаткиной Натальей Алексеевной.

В имеющемся в материалах дела отчете о прибылях и убытках за 2004 год не отражена сумма добавочного капитала в размере 762 837 000 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал, что инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для вывода о завышении обществом размера выплаченных дивидендов. Ссылка инспекции на подтверждение главным бухгалтером общества включения в состав нераспределенной прибыли суммы добавочного капитала в размере 762 837 000 руб. подлежит отклонению, поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, должны подтверждаться соответствующими доказательствами.

Между тем такие доказательства в материалы дела инспекцией не представлены.

Суд первой инстанции установив, что в оспариваемом решении инспекции вывод о сформированном до 2004 года добавочном капитале в размере 762 837 000 руб. сделан без ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, сделал правомерный вывод о несоблюдении налоговым органом требований подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, устанавливающих обязательность изложения в акте проверки и решении обстоятельств совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Кроме того, суд первой инстанции, установив, что в рамках проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки могли быть подвергнуты проверке три года - 2009, 2008, 2007 гг., предшествовавшие году, в котором вынесено решение о проведении проверки, исходил из того, что в решении, принятом по результатам проверки, могли быть отражены только те документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, которые по времени их совершения относятся к проверяемому периоду.

В данном случае на основании статьи 89 Налогового кодекса РФ период, предшествовавший 01.01.2007, не мог быть охвачен выездной налоговой проверкой, размер нераспределенной прибыли, образовавшейся до 01.01.2007, не мог быть установлен налоговой инспекцией в рамках выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение.

Доводов о несогласии с данными выводами суда первой инстанции инспекцией в апелляционной жалобе не приведено, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания их необоснованными.

Относительно довода инспекции о налогообложении выплаченных дивидендов в общеустановленном порядке по ставке 20 процентов суд приходит к следующему.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно пункту 1.4 Устава ОАО "Разрез Тугнуйский" единственным акционером Общества является открытое акционерное общество "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (ОАО "СУЭК") (т. 8, л.д. 103-124). На основании Выписки о состоянии счета депо по эмитенту Разрез Тугнуйский ОАО на 31 мая 2011 года, выданной депозитарием ООО "Ренессанс-Брокер", ОАО "СУЭК" владеет 100% обыкновенных акций ОАО "Разрез Тугнуйский" (т. 13, л.д. 20). Решение о выплате дивидендов принято 27 апреля 2009 года единственным акционером общества - ОАО "СУЭК". В решении акционера от 27.04.2009 указано: выплатить дивиденды по обыкновенным акциям ОАО "Разрез Тугнуйский" в сумме 2 425 000 000 рублей за счет прибыли 2008 год и нераспределенной прибыли прошлых лет единственному акционеру ОАО "Разрез Тугнуйский" - ОАО "СУЭК" путем перечисления указанной суммы на банковский счет ОАО "СУЭК". Выплата дивидендов акционеру произведена Обществом согласно имеющимся в материалах дела платежным поручениям (т. 11, л.д. 13-19). Платежные поручения содержат назначение платежа - выплата дивидендов за 2008 год согласно решению единственного акционера ОАО "Разрез Тугнуйский" от 27.04.2009.

Следовательно, в рассматриваемой ситуации суд первой инстанции правильно исходил из того, что сумма выплаченных Обществом дивидендов и не подлежала налогообложению по ставке 20 процентов, отклонив довод налогового органа как несостоятельный.

Суд первой инстанции правильно признал выводы налогового органа по эпизоду выплаты дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб. неправомерными, удовлетворив требования общества. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда первой инстанции, подлежат отклонению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятых по делу судебных актов.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, дополнительного решения суда первой инстанции отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 мая 2011 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 июня 2011 года по делу N А10-248/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 мая 2011 года в обжалуемой части, дополнительное решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 июня 2011 года по делу N А10-248/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев