Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 07АП-385/12

г. Томск

27 января 2012 г.

Дело N А27-11241/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 25 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: С.В. Кривошеиной, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дедковой И.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Маган Н.В. - доверенность от 16.08.11г.

от заинтересованного лица: Ворожищев О.В. - доверенность от 22.12.11г., Школик Л.С. - доверенность от 22.12.11г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.11.2011 по делу N А27-11241/2011 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Казаку Елены Дмитриевны (654080, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пер. Морской, 34, ИНН 420806748238, ОГРНИП 30642182350011)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Островского, 13)

об оспаривании постановлений,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Казаку Елена Дмитриевна (далее - ИП Казаку Е.Д., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями об оспаривании постановлений от 25.08.2011 N 665, N 668, N 672, вынесенных начальником отделения в Заводском районе отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в г. Новокузнецке, которыми предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением арбитражного суда от 08.11.2011 дела об оспаривании данных постановлений N А27-11241/2011, N А27-11244/2011 и N А27-11248/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А27-11241/2011.

Решением суда от 28.11.2011 по делу А27-11241/2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, УФМС по Кемеровской области обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на необоснованность выводов суда об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие в действиях предпринимателя события вменяемого административного правонарушения. По мнению административного органа, доказательствами, подтверждающими данное обстоятельство, являются объяснения иностранных граждан, протоколы и постановления о привлечении данных граждан к административной ответственности, решения Заводского районного суда г. Новокузнецка, объяснения граждан Медведкиной М.Ф., Малышко В.В., Уваровой И.В., Комилбоева М.Д.

Кроме того, апеллянт указывает, что вывод суда о наличии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не обоснован, так как предприниматель был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель индивидуального предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 09.08.2011 в ходе проведения проверочных мероприятий по соблюдению требований миграционного законодательства иностранными гражданами, находящимися по адресу: г. Новокузнецк, ул. Селекционная, 11, кафе "Аджобсан", на основании распоряжения N 1521 от 08.08.2011, выявлены граждане Республики Таджикистан, в том числе, Сангинов А.А., Бобочонов Н.А., Ахматов А.А., которые на миграционном учете по месту пребывания не состояли, не имели разрешения на работу, осуществляли трудовую деятельность в качестве подсобных рабочих (Сангинов А.А., Ахматов А.А.) и официанта (Бобочонов Н.А.) в кафе "Аджабсан".

В ходе проведения мероприятий, административным органом установлено, что в указанном кафе осуществляет хозяйственную деятельность индивидуальный предприниматель Казаку Елена Дмитриевна.

Результаты проверки отражены в актах проверки соблюдения нормативных документов по привлечению и использованию иностранной рабочей силы, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы миграционного законодательства Российской Федерации от 09.08.2011 г.

В отношении ИП Казаку Е.Д. составлены протоколы N 665, N 668, N 672 об административном правонарушении от 11.08.2011.

По результатам рассмотрения материалов дел об административных правонарушениях вынесены постановления от 25.08.2011 N 665, N 668, N 672 о привлечении индивидуального предпринимателя Казаку Е.Д. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ и назначении наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб. по каждому постановлению.

Не согласившись с указанными постановлениями, заявитель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования предпринимателя, признавая незаконными оспариваемые постановления, суд первой инстанции указал, что административным органом не представлено доказательств наличия в действиях заявителя события административного правонарушения, допущены существенные нарушения при составлении протоколов об административных правонарушениях.

Оценив данные выводы, суд апелляционной инстанции считает их обоснованными по следующим основаниям.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Пунктом 9 статьи 13.1 данного Закона предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, объективная сторона данного правонарушения выражается в допуске иностранного гражданина или лица без гражданства к выполнению работ или оказанию услуг либо ином использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, не имеющих разрешения на работу.

Вместе с тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, административным органом не представлено доказательств, что именно ИП Казаку Е.Д. осуществила действия, связанные с привлечением к трудовой деятельности иностранных граждан Сангинова А.А., Бобочонова Н.А., Ахматова А.А.

Из объяснений предпринимателя следует, что в кафе "Аджабсан" трудоустроено два человека Джураев А.А., Камилбоев М.Д., другие лица на работу не принимались.

При даче объяснений Камилбоев М.Д. пояснил, что в кафе "Аджабсан" работает поваром, 09.08.2011 в кафе пришли его земляки, помогали готовить пищу для банкета, о данном факте хозяйка кафе не знала.

В постановлениях об административных правонарушениях указано, что к объяснениям Казаку Е.Д. и Камилбоева М.Д. следует относиться критически, так как они преследуют цель уклониться от административной ответственности.

Вместе с тем, объяснения, на которые ссылается административный орган, не подтверждают факт привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан именно предпринимателем Казаку Е.Д.

Напротив, из объяснений Сангинова Б.А., Нарзиева Х.Ш., Ахматова И.А. следует, что они осуществляли трудовую деятельность по просьбе своего земляка.

Так же не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих наличие в действиях предпринимателя события административного правонарушения, протоколы и постановления о привлечении иностранных граждан к административной ответственности и решения Заводского районного суда г. Новокузнецка об оставлении их без изменения.

Данными постановлениями иностранные лица привлечены к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ - осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом. При этом ни постановлениями о привлечении к ответственности, ни решениями суда не установлен факт привлечения данных лиц к трудовой деятельности именно ИП Казаку Е.Д.

То обстоятельство, что на момент проведения проверки Сангинов А.А., Бобочонов Н.А., Ахматов А.А. находились в помещении, арендованном ИП Казаку Е.Д., и осуществляли определенную деятельность, не свидетельствует об их привлечении предпринимателем либо с его согласия (ведома).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не представлено доказательств наличия в действия предпринимателя события административного правонарушения, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения к ответственности.

В решении суд первой инстанции в качестве основания для признания постановлений незаконными, указал, что административным органом допущены существенные нарушения прав предпринимателя при составлении протоколов об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 названного Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, лицо должно быть уведомлено о дате и времени составления протокола.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что протоколы об административном правонарушении N 665, N 668, N 672 от 11.08.2011 г. составлены в отсутствие индивидуального предпринимателя. В протоколах указано, что индивидуальный предприниматель извещен надлежащим образом.

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела представлена повестка вручения от 10.08.2011 (т. 4 л.д. 35). Под текстом "о явке о составлении протокола предупреждена на 11.08.2011 г. в 20 час. 00 мин." стоит подпись.

Вместе с тем как обоснованно отметил суд первой инстанции, из указанного корешка повестки невозможно определить, кому была вручена повестка, по какому адресу и для решения какого вопроса надлежало явиться.

Оценив указанное доказательство, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленный в дело корешок не может подтверждать факт надлежащего извещения предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконными оспариваемые постановления.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.11.2011 по делу N А27-11241/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина Л.А. Колупаева