Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 17АП-13291/11

г. Пермь

23 января 2012 г.

Дело N А60-23165/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д.Ю.,

судей Кощеевой М.Н.,

Крымджановой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца: Булдакова Е.В., паспорт, доверенность от 25.11.2011,

ответчик о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явился,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу

истца, ООО "Строительная компания ДЕКА",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 октября 2011 года по делу N А60-23165/2011,

принятое судьей Липиной И.В.

по иску ООО "Строительная компания ДЕКА" (ОГРН 1026605630809, ИНН 6673087486)

к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

о признании недействительной сделки,

установил:

Истец, ООО "Строительная компания "Дека", обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ответчику, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9", в котором просит признать недействительным договор N 36/51-2008 Ор (о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) от 14.10.2008 г.. в части пунктов 3.1.1, абз. 4 п.3.3.3, п. 4, п. 6.2 с приложением N 2 (в редакции протокола разногласий) и применить последствия недействительности сделки: обязать ответчика произвести возврат суммы 1 408 994 руб. 26 коп. на расчетный счет истца.

Решением Арбитражного суда Свердловской области 28 октября 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано. При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что настоящий спор не связан с отказом (уклонением) ответчика как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения соответствующего договора с истцом. Оснований полагать, что действия ответчика не соответствуют п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" не имеется. Ссылки закон или иной правовой акт, по которому исключена обязанность истца как заказчика оказания услуг по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения по оплате этих услуг, истец не представил. Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод, о том, что наличие инвестиционной программы, в которой предусмотрены мероприятия по строительству или реконструкции сетей, через которые поставляется тепловая энергия на объект потребителя, является основанием заключения возмездного публичного договора.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Указал, что в соответствии с пп. 3 п. 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства N 360 от 09.06.2007, если для подключения объекта капительного строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается. На момент подключения к тепловой сети истец выполнил технические условий, выданные в 2003 году. На момент обращения к ответчику об осуществлении подачи тепловой энергии проведения мероприятий по увеличению мощности или пропускной способности сети не требовалось. Также отметил, что согласно п. 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006, если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил. При этом, на момент выдачи истцу технических условий, у организации их выдавшей, отсутствовала инвестиционная программа по развитию системы теплоснабжения, основания для взимания платы за подключение отсутствовали. Таким образом, договор между сторонами должен быть заключен на безвозмездной основе. Условия о взимание платы за подключение не соответствуют положениям действующего законодательства.

Согласно доводам представленного отзыва, ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы. Отметил, что технические условия энергоснабжающей организации истцом к моменту обращения за подключением не были выполнены и были просрочены, ответчик не должен был учитывать резерв мощности и пропускной способности сетей для подключения объекта за пределами срока действия технических условий. Также указал, что на момент повторной выдачи технических условий действовала инвестиционная программа, предусматривающая взимание платы за подключение. Полагает, что отсутствие резерва мощности и пропускной способности сетей ответчика указано в самой инвестиционной программе. Обстоятельства выполнения истцом мероприятий для подключения дома к сетям, и передачи в муниципальную собственность объектов построенной сети не освобождает от платы за подключение.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил. В порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, предметом рассматриваемого иска является требование о признании пунктов 3.1.1, абз. 4 п.3.3.3, п. 4, п. 6.2 с приложением N 2 (в редакции протокола разногласий) договора N 36/51-2008 Ор (о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) от 14.10.2008, заключенного между ОАО "ТГК-9" (исполнитель) и ООО "Строительная компания "Дека" (заказчик), недействительным.

Исходя из содержания договора, ответчик как исполнитель обязался произвести подключение объекта капитального строительства - 7 - 10 - 14-ти этажного жилого дома с офисными помещениями и подземным гаражом по ул. Фрезеровщиков к сетям инженерно-технического обеспечения, а истец как заказчик обязался оплатить исполнителю подключение к сетям инженерно-технического обеспечения и выполнить иные обязательства в соответствии с договором (п.1.1).

Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику в оплату мероприятий по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения денежные средства в сумме 1 408 994 руб. 26 коп., о чем свидетельствуют платежные поручения N 1482 от 31.10.2008 г.., N 1512 от 22.12.2008 г..

Согласно п. 3.1.1. оспариваемого в части договора Заказчик обязуется оплатить исполнителю выполнение мероприятий по подключению к сетям инженерно-технического обеспечения, предусмотренных Инвестиционной программой в объеме, указанном в договоре, в соответствии с актами выполненных работ.

Абзац 4 п. 3.3.3 договора устанавливает, что исполнитель обязуется обеспечить подключение объекта по мере выполнения мероприятий Инвестиционной программы в срок действия Инвестиционной программы до 31.12.2009 в соответствии с требованиями действующего законодательства и при оплате заказчиком в полном объеме услуг исполнителя по технологическому присоединению.

В соответствии с п. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договора стоимость подключения объекта капитального строительства к сетям теплоснабжения по настоящему договору определяется как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее -тариф на подключение) и составляет 7 268 994,26 (семь миллионов двести шестьдесят восемь тысяч девятьсот девяноста четыре руб., 26 коп., в том числе НДС 1 108 829,63 руб.).

Заказчик оплачивает исполнителю размер платы по настоящему договору в следующем порядке:

а) первый платеж в размере 60 (шестьдесят) процентов от размера платы за подключение, указанного в п. 3.1 настоящего договора, что составляет 4 361 396,56 рублей, (в т.ч. НДС 665 297,78 рублей), осуществляется в течение пяти календарных дней со дня составления акта о выполнении первого этапа работы по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства, указанного в приложении к настоящему договору N 1;

б) второй платеж в размере 40 (сорок) процентов от размера платы за подключение, указанного в п. 4.1 настоящего договора, что составляет 2 907 597,70 рублей (в т.ч. НДС 443 531,85 рублей), осуществляется не позднее 10 календарных дней со дня составления акта о готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к подключению к сети инженерно-технического обеспечения (теплоснабжения).

Оплата заказчиком по настоящему договору осуществляется на основании предъявленных исполнителем счетов, выставленных на основании предусмотренных настоящим договором актов.

Оплата по настоящему договору производится заказчиком в валюте Российской Федерации (в рублях) в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в настоящем договоре. Обязанность заказчика по оплате соответствующего платежа считается исполненной со дня поступления денежных средств в объеме, соответствующем условиям настоящего договора, на счет Исполнителя.

Плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы осуществляются на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем/либо/. Работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения возлагаются на Заказчика (выполняются его силами за его счет).

В порядке п. 6.2. договора в случае несоблюдения условий оплаты, предусмотренных разделом 4 настоящего договора, заказчик выплачивает исполнителю проценты за пользование чужими средствами в размере и порядке, установленных действующим законодательством, предусматривающим ответственность за неисполнение денежного обязательства.

Приложение N 2 к договору содержит расчет стоимости услуг по подключению объекта капитального строительства к сетям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что истец не представил ссылок на закон или иной правовой акт, по которому исключена обязанность истца как заказчика оказания услуг по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения по оплате этих услуг. Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод, о том, что наличие инвестиционной программы, в которой предусмотрены мероприятия по строительству или реконструкции сетей, через которые поставляется тепловая энергия на объект потребителя, является основанием заключения возмездного публичного договора.

Вместе с тем, указанные выводы являются ошибочными.

При рассмотрении настоящего спора в предмет, имеющих значение для дела обстоятельств, входили обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

В качестве основания для признания недействительности спорных пунктов договора истцом приведены обстоятельства, установленные ранее принятыми судебными актами, вступившими в законную силу.

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации (ч. 10 ст. 48).

Правительство Российской Федерации, реализуя свои полномочия, Постановлением от 13 февраля 2006 г. N 83 утвердило Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон) к полномочиям Правительства Российской Федерации относит утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры (статья 4). Во исполнение требований законодателя Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 г. N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры. Нормативный правовой акт опубликован в "Собрании законодательства Российской Федерации" N25, 18 июня 2007 г., "Российской газете" N 132, 22 июня 2007 г.

Названные Правила определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод.

Федеральный закон, устанавливая основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, предусматривает взимание платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения. Сети инженерно-технического обеспечения, включающие тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод входят в систему коммунальной инфраструктуры, под которой законодатель понимает совокупность производственных, имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований (пункт 2 статьи 2).

Плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, входящим в систему коммунальной инфраструктуры муниципального образования, согласно части первой статьи 12 Федерального закона устанавливается для лиц, осуществляющих строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция повлечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

Порядок определения размера платы за подключение объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, установлен в подпунктах 1 и 2 пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, то согласно подпункту 3 пункта 14 данных Правил плата за подключение не взимается.

Аналогичное положение содержится в Правилах определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (абзац 5 пункта 11).

Таким образом, если подключение объекта капитального строительства (реконструкции) не влечёт за собой увеличение нагрузки, не требует развития системы коммунальной инфраструктуры (создание или реконструкцию сетей инженерно-технического обеспечения), плата за подключение объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не взимается, что соответствует требованиям Федерального закона, предусматривающего взимание платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения только в тех случаях, когда строительство или реконструкция объектов капитального строительства будут связаны с увеличением потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения иного объекта.

Согласно п. 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

Суд первой инстанции указал, что наличие инвестиционной программы, в которой предусмотрены мероприятия по строительству и реконструкции сетей, через которые поставляется тепловая энергия на объект потребителя, является основанием заключения публичного возмездного договора (стр. 6 решения).

Инвестиционная программа "Развитие системы централизованного теплоснабжения г. Екатеринбурга на период с 2007 по 2009 годы" утверждена решением Екатеринбургской городской Думы от 27.03.2007 г. N 15/3.

В целях реализации данной программы постановлением главы города Екатеринбурга от 11.04.2007 г. N 1466 "Об установлении тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (тепловым сетям) вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости на территории города Екатеринбурга и тарифа организации коммунального комплекса (ОАО "ТГК-9") на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (тепловым сетям) на 2007 - 2009 годы" установлен тариф на подключение в размере 8 838 112 руб. 81 коп. за 1 Гкал/час, а также тариф организации коммунального комплекса ответчика на подключением в размере 8 838 112 руб. 81 коп. за 1 Гкал/час.

Разрешение и технические условия на теплоснабжения от тепломагистрали были выданы истцу 27.08.2003 (л.д. 32 том 2). Срок действия технических условий был установлен до января 2007 года.

Обстоятельства выполнения истцом мероприятий для подключения жилого дома к сетям, и передачи в муниципальную собственность объектов построенной сети сторонами не оспариваются.

Таким образом, на момент выдачи технических условий у организации, выдающей технические условия, отсутствовала инвестиционная программа по развитию системы теплоснабжения.

Вместе с тем по истечении срока действия технических условий истец обратился к ответчику с заявлением на разрешение отпуска тепла 09.11.2007 г. (л.д. 34 том 2). В ответ на данное письмо ответчик в соответствии с п. 6 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения предложил истцу представить перечень необходимых документов.

При этом отметил в письме (л.д. 35) на утверждение тарифа на подключение к системе коммунальной инфра структуры, который составляет 8 838 112 руб. 81 коп. за 1 Гкал/час (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта).

Доказательства обстоятельств необходимости увеличения потребляемой мощности или пропускной способности при подключении объекта истца к системам теплоснабжения в материалах дела отсутствуют (ст. 65 АПК РФ).

Постановлением ФАС Уральского округа от 24.05.2011 по делу N А60-33513/2010 установлено, что на момент обращения истца к ответчику технические условия ко времени истечения срока их действия истцом выполнены; также выполнены выданные МУП "Екатеринбургэнерго" (акты технической готовности тепловых сетей, письма МУП "Екатеринбургэнерго" в Ростехнадзор от 02.10.2009, из которых следует, что требования технических условий подключения СК "Дека" выполнены).

При этом, поскольку ответчиком в материалы дела не представлено доказательств того, что подключение спорного объекта включено в инвестиционную программу на момент выдачи строительной компании ТУ (2003 - 2004 гг.), а также того обстоятельства, что при получении ТУ отсутствовала возможность подключения спорного объекта капитального строительства при существующей мощности, оснований для взимания платы за подключение у общества не было.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что выводы суда апелляционной инстанции о доказанности наличия в действиях общества нарушения требований, установленных положением ч. 1 п. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в уклонение обществом в период с декабря 2007 г. по декабрь 2008 года от заключения СК "Дека" договора теплоснабжения многоквартирного жилого дома путем инициирования новой процедуры подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (выдача новых технических условий от 01.11.2008) являются правильными, основанными на материалах дела.

Указанные обстоятельства носят преюдициальных характер при рассмотрении настоящего спора судом (ст. 69 АПК РФ).

Таким образом, ответчиком не доказано наличие оснований для требования от истца платы за подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения только лишь в связи с истечением срока действия исполненных технических условий.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

Оспариваемые истцом условия договора (п. 3.1.1, абз. 4 п.3.3.3, раздел 4, п. 6.2 и приложение N 2), касающиеся обязанности истца по оплате услуг ответчика по подключению объекта капитального строительства к инженерным сетям, противоречат положениям пп. 3 п. 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства N 360 от 09.06.2007, п. 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006. Заявленные исковые требования подлежат удовлетворению в порядке ст. 168, 167, 180 ГК РФ.

Поскольку недействительные условия договора были истцом частично исполнены путем перечисления денежных средств ответчику платёжным поручением N 1482 от 31.10.2008 г. на сумму 1 268 994 руб. 26 коп. и платёжным поручением N 1512 от 22.12.2008 г. на сумму 140 000 руб., требования истца о взыскании с ответчика 1 408 994 руб. 26 коп. (1 268 994 руб. + 140 000 руб. 26 коп.) подлежат удовлетворению на основании ст. 167, 1102, 1103 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1,3 части 2 статьи 270 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2011 года по делу N А60-23165/2011 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Признать недействительными пункты 3.1.1, абз. 4 п. 3.3.3, п. 4, п. 6.2 договора N 36/51-2008 Ор от 14 октября 2008 года о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, заключенного между ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" и ООО "Строительная компания ДЕКА", приложение N 2. к данному договору в редакции протокола разногласий от 21.10.2008 г.

Применить последствия недействительности сделки: взыскать с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383) в пользу ООО "Строительная компания ДЕКА" (ОГРН 1026605630809, ИНН 6673087486) 1 408 994 руб. 26 коп.

Взыскать с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383) в пользу ООО "Строительная компания ДЕКА" (ОГРН 1026605630809, ИНН 6673087486) 4000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления, 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

М.Н. Кощеева М.С. Крымджанова