Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 17АП-13728/11

г. Пермь

25 января 2012 г.

Дело N А71-5858/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

Судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз" (ОГРН 1021801142142, ИНН 1826000260): Трофимова О.В. по доверенности от 07.03.2011

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились

от третьего лица - Бурдужа Екатерины Александровны: не явились

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 14 ноября 2011 года

по делу N А71-5858/2011

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: Бурдужа Екатерина Александровна

о признании ненормативных актов недействительными

установил,

Республиканское открытое акционерное общество "Удмуртгаз" (далее - РОАО "Удмуртгаз") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган) от 19.05.2011 по делу N СЮ 05-03/2011-13 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Бурдужа Екатерина Александровна.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 ноября 2011 года по делу N А71-5858/2011, принятым судьей Кудрявцевым М.Н., признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону "О защите конкуренции" решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 19.05.2011 (изготовлены 01.06.2011) по делу N СЮ 05-03/2011-13 о нарушении антимонопольного законодательства.

В решении суда первой инстанции третьим лицом указана Бурдужа Людмила Леонидовна ошибочно, замена третьего лица, первоначально привлеченного к участию в деле не производилась.

Не согласившись решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что ему не было представлено сведений о зарегистрированном праве собственности или праве пользования РОАО "Удмуртгаз" на газопровод, к которому может быть осуществлено подключение объекта Бурдужа Л.Л., в связи с чем сделан вывод об отсутствии у заявителя права выдачи 20.01.2011 технических условий N 26-З, в которых указан точкой подключения газопровод Д-160-63, проектируемый вдоль ул. Пионерская. По мнению антимонопольного органа, пункт 2 решения незаконно признан недействительным на основании недопустимого доказательства - дополнительного соглашения N 1 к договору N 2-978-15/2010, которое появилось 26.09.2011 после принятия решения комиссией. Непредставление договора на подключение к инженерно-техническим сетям газоснабжения квалифицировано нарушением п.5 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" и свидетельствует о законности п.4 оспариваемого решения. Пункт 5 оспариваемого решения о выдаче предписания также необоснованно признан незаконным. Предписание содержит действия, которые необходимо совершить РОАО "Удмуртгаз" для прекращения нарушения ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции". Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился.

РАОА "Удмуртгаз" в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает, что имело право выдачи технических условий с точкой подключения к газопроводу, принадлежащему Хисматуллину Ф.Х., поскольку точка подключения, объем и нагрузка потребления были учтены расчетной схемой именно строительством данного газопровода и проектом на строительство. Оснований для отказа в выдаче технических условий не имелось. Выданные Бурдужа Л.Л. технические условия не ущемляют ни ее интересов, ни третьих лиц. Действия, которые предписано выполнить являются неисполнимыми. Антимонопольным органом не доказано, что в результате действий (бездействий) РАОА "Удмуртгаз" явилось или может явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Бурдужа Е.А. письменный отзыв не представила, в судебное заседание не явилась.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 06.12.2010 в УФАС по Удмуртской Республике поступило обращение Бурдужа Е.А., являющейся жителем с.Первомайский, Завьяловского района Удмуртской Республики содержащее сведения об отказе в подключении к газотранспортной системе.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом установлено следующее.

РОАО "Удмуртгаз" осуществляет эксплуатацию газовых сетей (в том числе осуществляет работы по подключению объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) и транспортировку газа по трубопроводам на территории Удмуртской Республики, осуществляя деятельность в сфере естественной монополии, отнесенной к таковым ст.4 ФЗ "О естественных монополиях".

20.01.2011 Бурдужа Л.Л. (свекровь Бурдужа Е.А.) получила в РОАО "Удмуртгаз" технические условия N 26-З на подключение к газораспределительным сетям (л.д.48-50). Антимонопольным органом сделан вывод о том, что данные технические условия не содержат необходимых сведений, предусмотренных п.10 Правил предоставления технических условий, а именно данных о сроке подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, определяемом, в том числе в зависимости от сроков реализации инвестиционных программ; также технические условия не содержат указаний на точку подключения.

Установив в действиях РОАО "Удмуртгаз" признаки ущемления или возможность ущемления интересов Бурдужа Л.Л., направленных на осуществление газификации жилого дома в установленном порядке, антимонопольным органом возбуждено дело N СЮ-05-03/2011-13 о нарушении РОАО "Удмуртгаз" ч.1 ст.10 и п.5 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения дела N СЮ-05-03/2011-13 антимонопольным органом принято решение от 19.05.2011 (изготовлено 01.06.2011), которым РОАО "Удмуртгаз" признано субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по транспортировке газа по трубопроводам в географических границах Удмуртской Республики, находящемся в состоянии естественной монополии в силу Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (пункт 1). РОАО "Удмуртгаз" признано нарушившим ч.1 ст.10 и п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункты 2,4). В пункте 5 решения указано на необходимость выдачи РОАО "Удмуртгаз" предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства. В пункте 6 указано на необходимость передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ (пункт 3 в решении отсутствует).

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы антимонопольного органа о том, что действия заявителя, выразившиеся в нарушении при выдаче технических условий N 26-З от 20.01.2011 Бурдужа Л.Л. Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006, могли привести к ущемлению интересов Бурдужа Л.Л., направленных на реализацию своих прав на подключение в порядке, предусмотренном действующим законодательством, находящегося в собственности объекта недвижимости к инженерно-техническим сетям газоснабжения. В связи с чем, сделан вывод о нарушении заявителем ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции". Сведений о заключении с Бурдужа Л.Л. договора на подключение к инженерно-техническим сетям газоснабжения не представлено. Данные действия квалифицированы антимонопольным органом как уклонение от заключения договора, ущемляющие интересы Бурдужа Л.Л., что говорит о нарушении п.5 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения антимонопольным органом РОАО "Удмуртгаз" выдано предписание от 19.05.2011 (изготовлено 01.06.2011) по делу N СЮ 05-03/2011-13. РОАО "Удмуртгаз" предписано прекратить нарушения ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", путем включения в срок до 15.06.2011 в технические условия для подключения объекта капитального строительства, расположенного по адресу с. Первомайский, ул. Пионерская, д. 20, к сетям инженерно-технического обеспечения газом, следующих пунктов, предусмотренных "Правилами предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения":

а) определяющего точку подключения объекта на инженерно-технических сетях, эксплуатацию которых осуществляет РОАО "Удмуртгаз";

б) содержащего сведения о сроке подключения объекта капитального строительства (введенного в эксплуатацию) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием РОАО "Удмуртгаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции заявленные требования удовлетворены в полном объеме в связи с не представлением антимонопольным органом надлежащих доказательств того, что РОАО "Удмуртгаз", выдавая гражданке Бурдужа Л.Л. технические условия на присоединение объекта капитального строительства к газопроводу, проходящему по ул.Пионерской, на которой находится жилой дом, каким-либо образом ущемило ее права и интересы и нарушило запреты, установленные Законом о защите конкуренции.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольным органом установлено, что РОАО "Удмуртгаз" осуществляет эксплуатацию газовых сетей (в том числе осуществляет работы по подключению объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) и транспортировку (подачу) газа на территории г. Ижевска, действуя в условиях естественной монополии, как газораспределительная организация в отношении абонентов, потребляющих газ на указанной территории.

Деятельность общества по транспортировке газа по трубопроводам в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" является субъектом естественной монополии и согласно ч. 5 ст. 5 Закона положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п.3 ст.8 Закона о естественных монополиях).

РОАО "Удмуртгаз", занимая доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа, обязано соблюдать запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции при осуществлении своей деятельности, в том числе не допускать действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом заявителю вменено нарушение, выразившееся в выдаче технических условий на подключение с нарушением Правил N 83, а именно: в части не указания точки подключения, не указания срока подключения и не заключения договора.

На основании ч. 7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В соответствии с ч. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 утверждены два вида правил: "Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" и "Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

В соответствии с положениями п. 6 Правил определения и предоставления технических условий в случае, если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, а также если истек срок действия технических условий, выданных органом местного самоуправления в составе документов о предоставлении земельного участка, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

В соответствии с п.8 Правил определения и предоставления технических условий, запрос органа местного самоуправления либо правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должен содержать, в том числе, планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства (при наличии соответствующей информации).

В п. 10 названных Правил указано, что технические условия должны содержать, в частности, данные о сроке подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, определяемый в том числе в зависимости от сроков реализации инвестиционных программ.

РОАО "Удмуртгаз" оспаривая решение антимонопольного органа в данной части указало, что срок подключения должен устанавливаться исходя из указания на этот срок в заявке заказчика, либо определяться инвестиционной программой в зависимости от сроков реализации инвестиционной программы. Заявка заказчика срок подключения не содержала, инвестиционная программа отсутствует, деятельность по строительству новых и реконструкции введенных в эксплуатацию сетей общество не ведет, что говорит о невозможности самостоятельного определения срока подключения.

Учитывая отсутствие регламентированного порядка определения срока подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, не указание заказчиком этого срока, отсутствие доказательств отказа в подключении к сетям инженерно-технического обеспечения, свидетельствует о том, что само по себе неуказание в выданных технических условиях срока подключения к сетям инженерно-технического обеспечения, не может ущемлять (создавать угрозу ущемления) прав лица, обратившегося с заявлением и являться нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, технические условия содержали срок их действия - два года.

Выводы антимонопольного органа о нарушении ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в не указании в технических условиях точки подключения, являются ошибочными.

В соответствии с п.17 Правил N 83 в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.

Из материалов дела следует, что РОАО "Удмуртгаз" в рамках договора N 2-1191-15/2010 от 24.12.2010, заключенного с Хисматуллиным Ф.Х., осуществляет функции по выполнению работ по техническому обслуживанию газового оборудования - уличного газопровода высокого, низкого давления, ШРП, построенного за счет средств заказчика (л.д.53).

Строительство указанной системы газоснабжения осуществлялось генеральным подрядчиком ООО "ОЛЬГАЗ" в период с 19.10.2010 по 24.12.2010. 29.12.2010 подписан акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (л.д.85).

Имеющаяся в материалах дела переписка свидетельствует наличии опечатки в рабочем проекте "Расширение газораспределительной сети для жилых домов по улицам Азина, Лесная, Мира, Свободы, Советская в с.Первомайский Завьяловского района Удмуртской Республики", заключающейся в не указании улицы Пионерская. В связи с чем, дополнительным соглашением N 1 от 31.10.2011 к договору N 2-1191-15/2010 от 24.12.2010 в договор N 2-1191-15/2010 внесена улица Пионерская.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что выдавая технические условия на присоединение к указанному строящемуся газопроводу, РОАО "Удмуртгаз" не допустило нарушения прав Бурдужа Л.Л., поскольку выдало технические условия к точке подключения наиболее близкой к земельному участку указанного лица, к проектируемому подземному газопроводу Д-160-63 мм вдоль улицы Пионерская. Выдача технических условий осуществлена по согласованию с лицом, осуществившим строительство сетей, о чем свидетельствует подпись Хисматуллина Ф.Х., на заявлении на подключение от 28.12.2010.

Также оспариваемым решением РОАО "Удмуртгаз" вменено нарушение п.5 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в уклонении от заключения договора на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу п.5 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Согласно п. 15 Правил N 83 подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.5 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном ГК РФ, с соблюдением особенностей, определенных этими правилами. Для заключения договора о подключении заказчик направляет заявку в адрес исполнителя, осуществляющего эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, который выдал технические условия.

В силу ч. 3 ст. 426 ГК РФ не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Из материалов дела следует, что Бурдужа Л.Л. 28.12.2010 обратилась в РОАО "Удмуртгаз" с заявлением о заключении договора на подключение объекта капитального строительства к газораспределительным сетям. 20.01.2011 Бурдужа Л.Л. выданы технические условия. По смыслу приведенных норм права заключение договора возможно после выполнения требований технических условий. Доказательства обращения с заявлением о заключении договора после выполнения технических условий в части приобретения соответствующего газоиспользующего оборудования в материалы дела не представлено. Отсутствие договора также объясняется тем, что точкой присоединения в указанных технических условиях, является газопровод, строительство которого еще не было завершено. Судом апелляционной инстанции не установлен факт нарушения заявителем пункта 5 части 1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Вместе с тем, ошибочными являются доводы заявителя том, что с заявлением о заключении договора на подключение объекта капитального строительства к газораспределительным сетям следует обращаться к собственнику сетей. РОАО "Удмуртгаз" относится к газоснабжающей организацией, осуществляющей деятельность по поставке газа на территории г.Ижевска, следовательно лицом, уполномоченным принимать и рассматривать соответствующие заявки. Данный вывод основан на анализе норм Федерального закона "О газоснабжении в Российской Фыедерации", п/п б п.2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 317 от 17.05.02, а также письма Минрегиона РФ от 18.06.2009 N 18636-СК/14.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 ноября 2011 года по делу N А71-5858/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

Л.Х.Риб Л.Ю.Щеклеина