Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 17АП-12162/11

г. Пермь

23 января 2012 г.

Дело N А71-4971/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Голубцова В. Г.

судей Васевой Е.Е., Савельевой Н.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Лапинера Константина Владимировнича (ОГРН 307183120500025, ИНН 183103916443) - Матвеева А.А., паспорт, доверенность от 28.12.2010;

от заинтересованного лица ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (ОГРН 1041800550021, ИНН 1831101183) - Ходас Ю.А., паспорт, доверенность от 10.01.2012 N 5, Воробьева Е.В., удостоверение, доверенность от 10.01.2012 N 1;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя индивидуального предпринимателя Лапинера Константина Владимировнича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20 сентября 2011 года

по делу N А71-4971/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Лапинера Константина Владимировнича (ОГРН 307183120500025, ИНН 183103916443)

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (ОГРН 1041800550021, ИНН 1831101183)

о признании незаконным решения налогового органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Лапинер Константин Владимировнич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (далее - налоговый орган) от 30.12.2010 N 11-41/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обжаловал его в порядке апелляционного производства.

Предприниматель настаивает на реальности хозяйственных отношений между ним и ООО "Практика".

Предприниматель считает, что он правомерно уменьшил налоговую базу на величину затрат по отношениям с ООО "Практика".

Предприниматель, просит отменить решение от 20.09.2011, принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании удовлетворено ходатайство представителя предпринимателя о приобщении к материалам дела копии документов.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа заявил ходатайства о замене налогового органа ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска на процессуального правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Удмуртской Республике.

Судом заявленное ходатайство рассмотрено и подлежит удовлетворению в соответствии с ч. 1 ст. 48 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 12.01.2012 объявлен перерыв до 19.01.2012.

После перерыва, участники процесса принимали участие в судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Результаты выездной проверки отражены в акте от 08.12.2010 N 11-40/40.

30.12.2010 налоговым органом вынесено решение N 11-41/47 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением, предприниматель привлечен к ответственности предусмотренной ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 679 022 руб. 00 коп., предпринимателю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в размере 1 838 449 руб. 00 коп., налог на доходы физических лиц в размере 1 327 769 руб. 00 коп., единый социальный налог в размере 228 888 руб. 00 коп., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 346 324 руб. 34 коп.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, НДФЛ и ЕСН за 2009 г.., соответствующих сумм пени и штрафов послужил вывод налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и принятии расходов по НДФЛ и ЕСН при взаимоотношениях заявителя с контрагентом ООО "Практика" по приобретенным строительно-монтажным и ремонтно-строительным работам.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 24.02.2011 N 14-06/02162 оспариваемое решение налогового органа отменено в части начисления ЕСН за 2009 год в размере 4 118 руб. 00 коп., в остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа N 11-41/47 от 30.12.2010, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Арбитражным судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом фактов отсутствия реальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентом ООО "Практика".

Изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела.

Согласно п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Статьей 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с существенными и неустранимыми нарушениями формы и содержания, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ определено, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ указанные налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 3 статьи 237 НК РФ установлено, что налоговая база для данной категории налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группы налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Затраты налогоплательщика учитываемые при формировании налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

В силу ст. 65, 200 АПК РФ, на налоговый орган возлагается бремя доказывания, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в 2009 предприниматель осуществлял производство общестроительных работ по возведению зданий.

01.04.2009 между предпринимателем (подрядчик) и ООО "Практика" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 06/04-09, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы на объекте - учебный корпус ИжГТУ, находящийся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2. Срок выполнения работ - с момента подписания сторонами договора по 31.12.2009.

В рамках указанного договора ООО "Практика" в адрес предпринимателя выставлены следующие счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (КС-2) на общую сумму 12 052 056 руб. 46 коп., в том числе НДС в размере 1 838 449 руб. 29 коп.

Указанные документы, а также справки о стоимости выполненных работ от имени ООО "Практика" подписаны Быковым А. И. Часть документов, в частности счет-фактура от 31.08.2009 N 31080906, акт N 9 о приемке выполненных работ от 31.08.2009 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2009 N3, подписаны Юшковым А.В.

Предприниматель данные затраты в целях налогообложения включил в налоговые вычеты по НДС.

В целях проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, а, следовательно, реальности хозяйственных операций между предпринимателем и ООО "Практика", налоговым органом, проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

ООО "Практика" зарегистрирована Инспекцией на основании решения учредителя Григорьевой А. Ю. N 1 от 21.05.2008 г. 04.06.2008. 10.09.2008 Григорьева А. Ю. продала 100 % доли уставного капитала ООО "Практика" Быкову А.И. Основной вид деятельности общества по ОКВЭД 45.21.1 - производство общестроительных работ по возведению зданий. На основании решения единственного участника ООО "Практика"N 003 от 10.09.2008 Быков А. И., назначен на должность директора общества. С 16.06.2009 по 25.09.2009 директором ООО "Практика" является Юшков А. В.

В первичных документах, представленных предпринимателем, а именно в договоре субподряда N 06/04-09 от 01.04.2009, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах к указанному договору, а также учредительных документах общества, указан адрес местонахождения ООО "Практика" г. Ижевск, ул. Металлургов, 9.

Налоговым органом был проведен осмотр здания ООО "Практика" по адресу регистрации. В результате осмотра установлено, что общество по указанному адресу не находится, производственную деятельность не осуществляет (т.3 л.д.34-44).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Практика" выдана лицензия N ГС-4-18-02-27-0-1831129118-004633-1 на деятельность по строительству зданий и сооружений со сроком действия с 25.08.2008 по 25.08.2013.

Из анализа документов, представленных ООО "Практика" в лицензионные органы, установлено, что ООО "Практика" для получения лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" УР были представлены документы, содержащие недостоверную информацию.

Так, работники, перечисленные в сведениях о квалификации специалистов, поданных ООО "Практика" в ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" УР отрицают факт осуществления трудовой деятельности в ООО "Практика", о деятельности организации ничего не знают, что подтверждается допросами свидетелей, в частности, Машнинова В. М., Чиканова И. П.

Физические лица, ООО "Практика" заявленные в лицензирующий орган для получения лицензии, осуществляли трудовую деятельность в других организациях.

Данные специалистов, указанные в сведениях ООО "Практика", поданных в ФГУ ФЛЦ при Росстрое УР, фактически принадлежат иным физическим лицам, дипломы об образовании и трудовые книжки выдавались разным лицам.

Оборудования в собственности и в аренде на дату оформления лицензии ООО "Практика" не имело.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что для получения лицензии ООО "Практика" был представлен фиктивный пакет документов, содержащий недостоверные данные о работниках, их квалификации и стаже, использованы подложные, фальсифицированные документы (трудовые книжки, удостоверение ОАО "Гражданстройавтоматика").

Как установлено в ходе проверки, ГОУ ВПО "Ижевский государственный технический университет" (Государственный заказчик) заключил государственный контракт на выполнение работ по строительству учебного корпуса по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2 с ООО "Каскад".

ООО "Каскад" (генподрядчик) в лице генерального директора Ефремова А.О. заключил договор субподряда от 01.04.2009 N 08/05-09 с предпринимателем (субподрядчик) По данному договору субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы на объекте - учебный корпус ИжГТУ, находящийся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2. Срок выполнения работ - с момента перечисления на расчетный счет Субподрядчика авансового платежа по 30.07.2009.

ООО "Каскад" (генподрядчик) в лице генерального директора Ефремова А.О. заключил договор субподряда от 01.04.2009 N 07/04-09 с предпринимателем Субподрядчик) в лице Лапинер А.Г. По данному договору субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы на объекте - учебный корпус ИжГТУ, находящийся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2. Срок выполнения работ - с момента перечисления на расчетный счет Субподрядчика авансового платежа по 30.07.2009 г..

ООО "Каскад" (генподрядчик) в лице генерального директора Ефремова А.О. заключил договор субподряда от 01.04.2009 г. N 04/04-09 с предпринимателем (субподрядчик) в лице Лапинер А.Г. По данному договору субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы на объекте - учебный корпус ИжГТУ, находящийся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2. Срок выполнения работ - с момента перечисления на расчетный счет субподрядчика авансового платежа по 01.05.2009.

В свою очередь предприниматель заключил вышеуказанный договор субподряда с ООО "Практика".

В ходе проверки выездной налоговой проверки ИП Лапинер К. В. государственным заказчиком представлен журнал общестроительных работ на объекте ГОУ ВПО "ИжГТУ" по адресу: г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2.

Из анализа документов, представленных ИП Лапинер К. В. в подтверждение налоговых вычетов по НДС, и журнала общестроительных работ, в частности раздела 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" установлено, установлено, что работы, заявленные от имени ООО "Практика" по договору субподряда N 06/04-09 от 01.04.2009 г. были выполнены ранее, чем заключен договор субподряда.

Таким образом, информация, содержащаяся в документах, представленных предпринимателем на проверку по объекту ГОУ ВПО "ИжГТУ", не соответствует данным журнала общестроительных работ, полученным относительно сроков выполненных ООО "Практика" работ.

Данный факт подтверждается также и обстоятельствами, установленными в ходе допроса, проведенного в рамках ст. 90 НК РФ, Давитяна Г.Х., являющегося доверенным лицом предпринимателя.

В ходе допроса Давитяна Г.Х. установлено, что директор ООО "Каскад" Ефремов А.О. предложил предпринимателю помочь ООО "Практике" получить денежные средства за выполненные работы, предложив взять ООО "Практика" в субподрядчики. Все документы для заключения договора и акты выполненных работ предприниматель получил от Ефремова А.О. Работников ООО "Практика" Давитян Е. X. на объекте: г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2 не видел, что объяснялось тем, что все работы, которые по договору должно было выполнять ООО "Практика", выполнены ранее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей Быкова А. И. и Юшкова А. В. в счетах-фактурах и актах о приемке выполненных работ, представленных предпринимателем.

Согласно заключению эксперта от 30.П.2010 N 2920 указанные документы ООО "Практика", подписаны вероятно не Быковым А.И. и Юшковым А.В., а другими лицами.

Кроме того, в ходе допроса Быков А. И. (протокол допроса от 25.11.2009 N 599) относительно хозяйственной деятельности ООО "Практика" Быков А.П., воспользовавшись правом ст. 51 Конституции РФ, отвечать отказался.

Анализ бухгалтерского баланса ООО "Практика" за 2009 год показал, что у организации отсутствовали какие-либо арендованные основные средства, что подтверждается данными строк 910.3, 910.4 "Арендованные основные средства". Данное обстоятельство подтверждается также выпиской по расчетному счету ООО "Практика", согласно которому перечисления за аренду автотранспортных средств и спецтехники с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г., т. е. в период осуществления строительных работ, отсутствуют.

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на имущество организаций за 2009 год у ООО "Практика" показатели, подтверждающие наличие основных средств или соответствующей строительной техники, не отражены.

Согласно ответа Государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в УР от 08.10.09 N 12-28/30534 за ООО "Практика" зарегистрированной техники в период с 2008 по 2009 год не значится.

Сведения о среднесписочной численности работников ООО "Практика" за 2009 г. составляют 1 человек. Сведения о доходах выплаченных физическим лицам по форме 2-НДФЛ за 2009 год ООО "Практика" не представлялись.

Таким образом, у ООО "Практика" отсутствовал необходимый минимум технической базы и трудовых ресурсов для выполнения электромонтажных, земляных, электротехнических, отделочных и сантехнических работ по договору строительного субподряда, заключенному с ИП Лапинер К. В.

Кроме того, как показали ответы, представленные на запросы налогового органа в энергосбытовые и водоснабжающие организации, договоры на обслуживание с указанными организациями ООО "Практика" не заключались, что также свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности общества.

Анализ расчетных счетов предпринимателя и ООО "Практика" показал, что денежные средства за выполненные ООО "Практика" работы, поступившие на счет общества, открытый в АКБ "Ижкомбанк" (ОАО), в этот же или на следующий день перечислялись на расчетные счета организаций: ООО "Астория" ИНН 1835069276, ООО "Вердо" ИНН 1832057032, ООО "Крокус" ИНН 1832065650, ООО "Ростерра" ИНН 1835077069.

Из анализа расчетного счета ООО "Астория" выявлено, что денежные средства, поступившие от ООО "Практика", в тот же день перечисляются ИП Дерябину М.А.в оплату за вексель.

Из анализа расчетного счета ООО "Вердо" выявлено, что денежные средства, поступившие от ООО "Практика", в тот же или на следующий день перечисляются на расчетные счета следующих организаций: ООО "СтройЭнерго" ИНН 7705829390; ООО "Ника СК" ИНН 1832069800; ООО "Астра" ИНН 1832069817; ООО "Инвест-оптим" ИНН 1831 131156; ООО "Норд-Альянс" ИНН 1832071090.

Таким образом анализ расчетов между предпринимателем и ООО "Практика" показал имитацию расчетов за строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы. Денежные потоки контрагента предпринимателя представляли собой схему выведения денежных средств из делового оборота для получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что первичные документы, представленные от ООО "Практика" недостоверность представленных, в связи с чем, они не могут являться документами, подтверждающими обоснованность применения налоговых вычетов по НДС.

Характер взаимоотношений предпринимателя с ООО "Практика свидетельствует о согласованности действий предпринимателя и общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проверки установлены инспекцией обстоятельства, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о нереальности сделки между предпринимателем и ООО "Практика". Документы, представленные предпринимателем в подтверждение наличия основания для предъявления НДС к вычету, не соответствуют требованиям, установленным налоговым законодательствам, содержат недостоверные, неполные и противоречивые сведения, и, следовательно, не подтверждают совершение хозяйственных операций со спорным контрагентом.

В период с 01.01.2009 по 31.12.2009 предприниматель согласно являлся плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога

Поскольку в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Практика" не выполняло строительных работ на объекте ГОУ ВПО "ИжГТУ" по адресу: г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2 по договору субподряда, заключенному с ИП Лапинер К.В. включение затрат по строительно-монтажным работам, выполненным ООО "Практика", в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по ЕСН, а также в состав профессионального вычета, уменьшающего налогооблагаемую базу по НДФЛ за 2009 год, признано неправомерным.

Заключение предпринимателем договора с фактически недействующей организацией не может расцениваться в качестве добросовестного поведения при наличии возможности заключить аналогичные договоры с организациями, имеющими деловую репутацию.

Следовательно, предприниматель при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности и осторожности, и, следовательно, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Суд первой инстанции, оценив доказательства в их совокупности и на основании ст. 71 АПК РФ пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком не опровергнуты выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между предпринимателем и ООО "Практика", а также о том, что налогоплательщиком был создан искусственный документооборот с целью увеличения расходной части и соответственно уменьшения своего налогового бремени.

В суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя заявил, что выездная налоговая проверка, является повторной, что в силу п.п. 5, 10 ст. 89 НК РФ является нарушением налогового законодательства и является основанием для отмены решение N 11-41/47 от 30.12.2010.

В обоснование указанного довода заявителем представлена копия решения о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения N 11-39/45 от 17.12.2010.

Суду апелляционной инстанции представлены на обозрение подлинники решения N 11-39/45 от 17.12.2010 г. и решения N 11-41/47 от 30.12.2010 г. Копия решения N 11-39/45 от 17.12.2010 г. приобщена к материалам дела.

Данные довод предпринимателя отклоняется судом апелляционной инстанции.

Выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя, по результатам которой принято решение N 11-41/47 от 30.12.2010 г., проведена в соответствии с п.п. 1,2 ст. 89 НК РФ на основании решения заместителя начальника налогового органа N 75 от 28.09.2010.

По результатам проверки составлен акт N 11-40/40 от 08.12.2010. 30.12.2010 налоговым органом принято решение N 11-41/47 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Доказательства проведения в отношении предпринимателя еще одной проверки, кроме той, результаты которой рассматривается в данном деле, отсутствуют.

Так отсутствуют доказательства принятия какого-либо решения о проведении в отношении налогоплательщика проверки, отличного от решения заместителя начальника налогового органа N 75 от 28.09.2010. на основании которого была проведена проверка, результаты которой оформлены решением N 11-41/47 от 30.12.2010.

В материалах дела отсутствует акт N 11-38/38 от 19.11.2010, на который имеется указание в представленном плательщиком решении N 11-39/45 от 17.12.2010 г.

Отсутствуют также доказательства совершения в отношении плательщика, каких-либо мероприятий налогового контроля, кроме тех, которые совершались в рамках проведения проверки по решению заместителя начальника налогового органа N 75 от 28.09.2010.

Суд также отмечает, что на стр.53 представленного плательщиком решения N 11-39/45 от 17.12.2010 г. содержится ссылка на возражения, представленные плательщиком 20.12.2010, т.е. на три дня ранее вынесение решения от 17.12.2010 г., которое представлено плательщиком в обосновании довода о проведении в отношении его повторной выездной налоговой проверки.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции признает представленное плательщиком решение N 11-39/45 от 17.12.2010 г. ненадлежащим доказательством проведения в отношении плательщика повторной выездной налоговой проверки, оформленной решением N 11-41/47 от 30.12.2010., а факт проведения такой проверки - недоказанным.

Суд апелляционной инстанции считает также необоснованным довод апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении плательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки.

14.01.2011 решение N 11-41/47 вручено представителю предпринимателя по доверенности от 26.05.2008 Давитян Г.X. Как усматривается из доверенности от 26.05.2008, выданной Давитян Г.X. в порядке передоверия, доверенность выдана сроком до 25.07.2010, имеющиеся в материалах дела документы о полномочиях Давитян Г.Х. на совершение действий от имени плательщика не свидетельствуют о наличии у последнего надлежащих полномочий на получение решения N 11-41/47 от 30.12.2010.

Между тем, данный факт не свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры проверки в силу следующего.

08.11.2010 налоговым органом составлена справка о проведенной выездной залоговой проверке в отношении предпринимателя, которая была вручена представителю предпринимателя Лапинер А.Г.

07.12.2010 Лапинер А.Г. вручено уведомление о вызове в налоговый орган для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

08.12.2010 Лапинер А.Г. получила акт N 11-40/40, и отказалась подписать указанный акт, о чем имеется соответствующая отметка (т. 2, л.д. 146).

Лапинер А.Г. действует от имени предпринимателя на основании надлежащим образом оформленной доверенности 16.11.2009, которая выдана сроком на три года (т. 2, л.д. 10).

29.12.2010 представителю предпринимателя Матвееву А.А. вручено уведомление о вызове в налоговый орган для вручения решения N 11-41/47.

30.12.2010 представитель предпринимателя Матвеев А.А. участвовал в рассмотрении налоговым органом возражений (т. 2 л.д. 120N 11-41/47).

Матвеев А.А. действует от имени предпринимателя на основании надлежащим образом оформленной доверенности от 28.12.2010, выданной сроком до 16.11.2012 (т. 5 л.д. 149).

Кроме того, оспариваемое решение было обжаловано предпринимателем в УФНС по Удмуртской Республике, на основании чего 24.02.2011 Управлением ФНС по Удмуртской республике вынесено соответствующее решение по апелляционной жалобе.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении налоговым органом требований законодательства, гарантирующих плательщику участие в проведении налоговой проверки и в процедуре принятия решения по ней, а также доказывает, что предприниматель знал о принятом в отношении его решении.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права. Оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы (ст. 110 АПК РФ).

Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина по апелляционной жалобе, подлежит возврату предпринимателю (ст. 104 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену заинтересованного лица - ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска на процессуального правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Удмуртской Республике.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 сентября 2011 года по делу N А71-4971/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Лапинеру Константину Владимировничу (ОГРН 307183120500025, ИНН 183103916443) из федерального бюджета 1 000 (одну тысячу) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы чек - ордером N 36 от 18.10.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Г.Голубцов

Судьи

Е.Е.Васева Н.М.Савельева