Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 05АП-9424/11

г. Владивосток

24 января 2012 г.

Дело N А59-3196/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

в Пятом арбитражном апелляционном суде:

от ООО "РН-Востокнефтепродукт":

Аншаков И.А. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, паспорт 08 05 598778;

Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, паспорт 05 03 766491;

в Арбитражном суде Сахалинской области:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Могилёвкин А.Г. по доверенности от 19.04.2011 N 8 сроком действия 1 год, удостоверение; Шило И.В. по доверенности от 26.05.2011 N 10 сроком действия 1 год, удостоверение; ИП Змачинский А.Г., лично, паспорт 64 02 353109;

от ЗАО "Дизель-Трейд":

Юрачковский В.П., паспорт 64 06 619300 ген. директор;

от Некоммерческой организации "Сахалинский топливный союз":

Юрачковский В.П., президент.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "РН-Востокнефтепродукт",

апелляционные производства N 05АП-9424/2011, 05АП-8846/2011

на решение от 16.11.2011

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-3196/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ООО "РН-Востокнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ЗАО "Дизель-Трейд", Некоммерческая организация "Сахалинский топливный союз", ИП Змачинский А.Г.

об оспаривании решения, предписания,, постановлений

УСТАНОВИЛ:

ООО "РН-Востокнефтепродукт" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, административный орган) от 01.06.2011 по делу N 24, предписания от 01.06.2011.

Определением суда от 03.08.2011 заявление принято к производству и ему присвоен N А59-3196/2011.

25.08.2011 общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.08.2011 по делу об административном правонарушении N 42, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 700 400 рублей.

Заявление принято к производству суда, возбуждено дело N А59-3576/2011.

Определением суда от 21.09.2011 дела N N А59-3196/2011 и А59-3576/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А59-3196/2011.

01.08.2011 общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения Управления от 31.05.2011 по делу N 08-04/2011, предписания от той же даты за тем же номером.

Определением суда от 03.08.2011 заявление принято к производству и ему присвоен номер А59-3195/2011.

Этим же определением к участию в деле в качестве треть их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены некоммерческое объединение "Сахалинский топливный союз", ЗАО "Дизель-Трейд", индивидуальный предприниматель Змачинский А.Г.

25.08.2011 общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.08.2011 по делу об административном правонарушении N 44, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 16 776 300 рублей. Заявление принято к производству суда, возбуждено дело N А59-3577/2011.

Определением суда от 21.09.2011 дела N N А59-3195/2011 и А59-3577/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А59-3195/2011.

Определением суда от 13.10.2011 дела N N А59-3195/2011 и А59-3196/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А59-3196/2011.

Решением суда первой инстанции от 16 ноября 2011 года по делу N А59-3196/2011 признаны недействительными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по делу N24, предписание от 01.06.2011 о нарушении ООО "РН-Востокнефтепродукт" законодательства о защите конкуренции, как несоответствующие Федеральному Закону от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном правонарушении N 42 о привлечении к административной ответственности ООО "РН-Востокнефтепродукт" с назначением административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 700 400 рублей признано незаконным и отменено.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление и общество подали апелляционные жалобы.

Общество в обоснование апелляционной жалобы привело следующие доводы.

Общество не согласно с выводом суда на странице 27 о том, что имелись предпосылки (незначительное увеличение расходов, необходимых для реализации товара, неизменность условий обращения товара, увеличение объёмов реализации) для изменения цены в сторону уменьшения, а также о том, что опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат при росте объёма реализации подтверждает установление монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации товара расходов и прибыли.

По выводу о незначительности расходов общество пояснило, что оно приводило сведения о динамике изменения цены товара относительно изменения цены закупки, которая составляет более 80 процентов в структуре цены мелкооптовой реализации. Именно изменение цены закупки оказывает влияние на цену реализации.

По доводу об увеличении объёма реализации общество указало, что необходимо учитывать рентабельность и удельный показатель прибыли на одну тонну, которые являются условно постоянными. Как считает общество из содержания ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции" на предмет нарушения анализируется именно цена за единицу товара или услуги. Поэтому увеличение объёмов реализации не влечет увеличение рентабельности в таком же размере. Именно уровень рентабельности, а не абсолютные показатели характеризуют экономическую обоснованность установленной цены. При этом, как считает заявитель, суд не оценил того факта, что при увеличении валовой прибыли в январе - феврале 2011 года суд не оценил, что рентабельность исследуемого вида деятельности в рассматриваемом периоде составила всего 3,5 процента.

Оценивая довод суда о сложившейся рыночной ситуации, Общество указало, что не были исследованы цены других оптовых поставщиков на острове.

По установленным критериям монопольно высокой цены товара. Общество указало, что такой критерий монопольно высокой цены как "опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат при росте реализации" не установлен ни одним нормативно-правовым актом, тем более, что уровень прибыли не может свидетельствовать об установлении монопольно высокой цены без его соотнесения с уровнем затрат.

Как следует из текста апелляционной жалобы, общество не согласно с выводом суда на странице 29 решения о том, что сближение розничных и мелкооптовых цен дизельное топливо зимнее привело к тому, что независимые продавцы лишились возможности по включению в розничные цены на ДТЗ торговых надбавок, обеспечивающих им возмещение затрат и получение необходимой прибыли, в результате чего рентабельность розничной реализации ДТЗ у независимых продавцов была значительно снижена.

По мнению общества, никаких доказательств этому приведено не было. Учитывая, что эти независимые лица являются конкурентами общество, то, по его мнению, предоставленная информация могла быть недостоверной. Арбитражный суд первой инстанции, приняв письменные объяснения третьих лиц без проверки, нарушил принцип равенства всех перед законом и судом.

Кроме изложенного выше заявитель также указал, что вывод суда о создании дискриминационных условий путем сближения уровня мелкооптовой и розничной цены реализации противоречит подходу законодателя к определению дискриминационных условий. При этом суд не указал, каким образом независимые хозяйствующие субъекты были поставлены в неравное положение и по отношению к кому.

Антимонопольный орган обжалует решение суда первой инстанции в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по делу N 24, предписания от 01.06.2011 о нарушении ООО "РН-Востокнефтепродукт" законодательства о защите конкуренции, признании незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном правонарушении N 42 о привлечении к административной ответственности ООО "РН-Востокнефтепродукт" с назначением административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 700 400 рублей.

Относительно вывода суда первой инстанции о том, что все цифры, указанные в решении антимонопольного органа являются расчетными показателями и объективную сторону формирования цены не отражают, а антимонопольный орган установил монопольно высокую цену средневзвешенной цены, а не фактическую цену, управление указало, что использовались документированные сведения общества. При этом, ни одним нормативным актом не установлены рамки анализа состояния конкуренции на мелкооптовом рынке нефтепродуктов (анализа средневзвешенных закупочных мелкооптовых цен, торговой надбавке по средневзвешенным значениям).

Выводы суда о том, что поскольку реальность затрат общества управление не оспаривает по периоду октябрь-декабрь 2010 года, то нет оснований для признания цены монопольно высокой управление оспаривает по тому основанию, что темпы роста затрат значительно опережали повышение общего уровня цен, а ни одним нормативно-правовым актом не установлено, что сравнение роста расходов с уровнем инфляции необоснованно и проведение такого сравнения противоречит чему-либо.

Управление и общество доводы апелляционных жалоб друг друга отклонили.

Третьи лица поддержали апелляционную жалобу Управления, возражая, соответственно, против апелляционной жалобы общества.

Судебное заседание проведено в порядке ст.153.1 АПК РФ путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Управлением в соответствии с поручением ФАС России от 13.11.2010 N АГ/39429 проведены аналитические исследования по оценке ситуации и уровне оптовых и розничных цен на товарных рынках оптовой, розничной торговли моторным топливом и дизельным топливом марки "зимнее" (далее- ДТЗ) за период октябрь-ноябрь 2010. По итогам анализа уровня мелкооптовых цен на моторное топливо и ДТЗ в Сахалинской области были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высоких цен на мелкооптовом рынке на бензин марки АИ-80 и дизельного топлива "зимнее" доминирующим хозяйствующим субъектом- ООО "РН-Востокнефтепродукт".

13.12.2010 Управлением издан приказ, которым возбуждено дело N 24 в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" для рассмотрения по признакам нарушения, предусмотренным п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела, решением от 01.06.2011, ООО "РН-Востокнефтепродукт" признано нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высоких цен в октябре-декабре 2010 года на мелкооптовую реализацию автомобильного бензина АИ-80 и дизельного топлива марки "зимнее". Также 01.06.2011 обществу было выдано предписание с требованием в срок до 01.07.2011 - прекратить нарушение п.1 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, изменить экономически необоснованную мелкооптовую цену на автомобильный бензин марки АИ-80 и дизельное топливо марки "зимнее" путем установления цен на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли. Определением Управления от 05.07.2011 в отношении общества на основании решения по делу N 24 было возбуждено дело об административном правонарушении N 42 по признакам нарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

04.08.2011 административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении за N 42, в котором действия общества квалифицированы по ст.14.31 КоАП РФ и постановлением по делу N 42 от 18.08.2011 заявитель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 700 400 рублей.

Управлением на основании заявлений некоммерческого объединения "Сахалинский топливный союз", индивидуального предпринимателя Змачинского А.Г. и ЗАО "Дизель -Трейд" о необоснованном повышении обществом мелкооптовых цен на ДТЗ при реализации с нефтебазы в г. Корсаков и одновременном сдерживании розничных цен на ДТЗ при его реализации на собственных АЗС, 15.03.2011 был издан приказ, которым возбуждено дело N 208-04/2011 в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" для рассмотрения по признакам нарушения, предусмотренным ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела, решением от 31.05.2011, ООО "РН-Востокнефтепродукт" признано нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высокой мелкооптовой цены на дизельное топливо марки "зимнее" в период январь-февраль 2011 и нарушившим п.8 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ путем создания дискриминационных условий на рынке розничной реализации дизельного топлива марки "зимнее". Также 31.05.2011 обществу было выдано предписание с требованием в срок до 30.06.2011 - прекратить нарушение п.п.1 и 8 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, изменить экономически необоснованную мелкооптовую цену реализации дизельного топлива марки "зимнее" путем установления цены на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли.

Определением Управления от 05.07.2011 в отношении общества на основании решения по делу N 08-04 было возбуждено дело об административном правонарушении N 44 по признакам нарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

04.08.2011 административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении за N 44, в котором действия общества квалифицированы по ст.14.31 КоАП РФ и постановлением по делу N 42 от 18.08.2011 заявитель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 16 776 300 рублей.

Не согласившись с указанными ненормативными актами управления, заявитель обратился в суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил частично.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Критерии признания хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара даны в статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон N 135-ФЗ), согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из

указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела приказом Сахалинского УФАС России N 62 от 05.04.2010 ООО "РН-Востокнефтепродукт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по следующим видам деятельности- розничная торговля бензином автомобильным А-76, АИ-80 ( и их аналоги) ОКП 02 5112 ОКПД 23.20.11.210 с долей более 50% в географических границах Сахалинская Область; розничная торговля бензином автомобильным АИ-92 (и его аналоги) ОКП 025112 ОКПД 23.20.11.220 с долей более 50% в географических границах Сахалинская область; розничная торговля бензином автомобильным АИ-95 ( и его аналоги) ОКП 025112 ОКПД 23.20.11.230 с долей более 50% в географических границах Сахалинской области; розничная торговля бензином автомобильным АИ-98 (и его аналоги) ОКП 025112 ОКПД 23.20.11.240, с долей более 35% в географических границах Сахалинской области; розничная торговля дизельным топливом ОКП 025130, ОКПД 23.20.15.210-23.20.15.295 с долей более 50% в географических границах Сахалинской области.

Приказом Сахалинского УФАС России от 04.05.2008 N 46, общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по видам деятельности - поставка автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 50% в географических границах Сахалинской области; - мелкооптовая реализация автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 50 % в географических границах - Сахалинская область.

Указанные приказы и содержащиеся в них сведения обществом не оспорены в установленном законом порядке.

Поскольку в качестве продуктовых границ мелкооптового товарного рынка был определен автомобильный бензин марки АИ-80 и Дизельное топливо зимнее (далее - ДТЗ), в качестве географических границ - Сахалинская область, то, исходя из изложенного выше, ООО "РН-Востокнефтепродукт" занимает доминирующее положение на рынке мелкооптовой реализации автомобильного бензина марки АИ-80 и дизельного топлива в Сахалинской области.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку доминирующее положение хозяйствующего субъекта может быть установлено и в связи с включением его в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35%, то повторного анализа состояния конкуренции на спорном товарном рынке при включении хозяйствующего субъекта в соответствующий реестр Управление не обязано было проводить.

Указанные выводы общество не оспаривает.

Суд первой инстанции, признавая недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по делу N 24, предписание от 01.06.2011 о нарушении ООО "РН-Востокнефтепродукт" законодательства о защите конкуренции, признавая незаконным и отменяя постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном правонарушении N 42 исходил из того, что все цифры, указанные в решении по делу N 24 относительно закупочных и мелкооптовых цен, а также структуры фактических расходов мелкооптовой реализации моторного топлива, являются расчетными показателями и объективную картину формирования цены на мелкооптовую реализацию топлива с каждой из 4-х нефтебаз в Сахалинской области не отражают, а антимонопольный орган установил монопольно высокую цену средневзвешанной цены реализации мелким оптом топлива, а не фактическую цену. Суд первой инстанции указал, что, исходя из средневзвешанных цен и расходов на мелкооптовую реализацию топлива, антимонопольный орган и не смог сделать вывод о превышении суммы необходимых расходов для производства и реализации мелкооптовой продажи моторного топлива, ДТЗ и прибыли сформировавшейся цене на реализацию топлива мелким оптом в 4-м квартале 2010 года, поскольку такие расчетные данные никакими объективными и документальными доказательствами подтверждены быть не могут.

Коллегия считает указанный вывод суда первой инстанции правильным.

На основании п.п.1, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, создание дискриминационных условий.

Согласно ст.6 Закона N 135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Суд первой инстанции верно указал, что из анализа понятия монопольно высокой цены, изложенной в ст.6 Закона N 135-ФЗ, следует, что такая цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество мелким оптом реализовывало моторное топливо и ДТЗ в Сахалинской области через 4 нефтебазы, которые находятся на территории Сахалинской области. Кроме того общество имеет и другие нефтебазы и склады для хранения топлива, через которые производится мелкооптовая реализация топлива и в других регионах Российской Федерации.

Учитывая, что весь анализ динамики цен на мелкооптовую продажу топлива в 2010 году антимонопольным органом был установлен исходя из средневзвешанных закупочных и мелкооптовых цен, а не по фактическим ценам, то следует признать, что антимонопольный орган не исследовал фактическую динамику роста цен по каждой нефтебазе общества в Сахалинской области, поскольку мелкооптовые цены на моторное топливо по каждой нефтебазе в Сахалинской области различались. При этом, как верно указал суд первой инстанции, структура фактических расходов при мелкооптовой реализации моторного топлива и ДТЗ по его видам также была оценена и исследована административным органом исходя из средневзвешанных затрат и расходов, которые были определены расчетным путем, а не по фактическим расходам. Среднемесячный показатель торговой наценки также не подтверждает установление обществом монопольно высокой цены, поскольку рассчитан был Управлением не из фактических показателей прибыли и затрат общества на реализацию моторного топлива и ни по каждой нефтебазе, а из средневзвешанных закупочной и мелкооптовой ценами реализации

Доводы апелляционной жалобы Управления о том, что ни одним нормативным актом не установлены рамки анализа состояния конкуренции на мелкооптовом рынке нефтепродуктов из чего следует, что анализ средневзвешенных закупочных мелкооптовых цен, торговой надбавки можно проводить по средневзвешенным значениям, Коллегия отклоняет, поскольку возможность оценки цены как монопольно высокой при анализе расходов и прибыли, исходя из их средневзвешенных значений, Федеральным законом N 135-ФЗ не предусмотрена.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции в части того, что, вывод Управления в оспариваемом решении по делу N 24, что динамика роста уровня торговой наценки по видам нефтепродуктов АИ-80 и ДТЗ несоразмерна росту закупочных средневзвешанных цен реализации, ничем не обоснован, поскольку в торговую наценку реализации топлива мелким оптом заложены затраты общества и определенный уровень прибыли.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела ни сами расходы, ни их экономическая целесообразность, по какой цене они были понесены, по каким сделкам, в связи с чем, их необходимость и т.д. административным органом не выяснялась, реальность несения таких затрат управление не оспаривает, то коллегия вынуждена признать, что доказательств того, что указанные условно-переменные затраты не являлись необходимыми для производства и реализации моторного топлива АИ-80 и ДТЗ мелким оптом в 4-м квартале 2010 года Управление не представило, поскольку фактически их не анализировало.

В апелляционной жалобе данное обстоятельство управление не опровергло, отсутствие необходимости анализа фактических затрат никак не обосновало.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции выручка от продаж, затраты и прибыль от продаж за 2010 год были взяты Управлением не конкретно по рынку мелкооптовой реализации моторного топлива АИ-80 и ДТЗ в Сахалинской области, а по всем видам хозяйственной деятельности общества, которыми общество занималось как коммерческая организация, по всем филиалам заявителя в 2010 году, а учитывая, что поскольку реализация бензина и дизельного топлива мелким оптом является всего лишь одним из видов хозяйственной деятельности общества, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что недопустимо утверждать, что установленная обществом цена на реализацию топлива мелким оптом в 4-м квартале 2010 года превышает сумму необходимых для ее производства и реализации расходов и прибыли, используя при такой оценке расходы и прибыль от всей хозяйственной деятельности в целом по обществу, так как конкретная цена на топливо формируется из фактически необходимых для его производства и реализации расходов и заложенной предприятием в цену нормы прибыли.

Учитывая изложенное выше является правильным вывод о недоказанности Управлением установления обществом монопольно высокой цены на реализацию моторного топлива АИ-80 и ДТЗ мелким оптом в 4 квартале 2010 года, а расходы, необходимые для производства и реализации моторного топлива и ДТЗ мелким оптом в 4-м квартале 2010 остались неизменными или их изменение не соответствовало изменению цены товара (п. а, п.1 ч.1 ст.6 Закона N 135- ФЗ).

Согласно ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному Нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности Управлением установления обществом монопольно высокой цены на моторное топливо АИ-80 и ДТЗ в 4-м квартале 2010 года, то признание постановления по делу об административном правонарушении от 18.08.2011 N 42 незаконным и отмене его за недоказанностью совершения правонарушения, является правильным.

Решение Управления по делу N 08-04/2011 от 31.05.2011.

Доминирующее положение общества на товарном рынке мелкооптовой и розничной реализации ДТЗ в январе-феврале 2011 года установлено материалами дела, обществом в апелляционной жалобе не оспаривается

Как следует из материалов дела, все показатели, анализируемые Управлением в оспариваемом решении, и представленные обществом являлись фактическими, т.е. реальными, поскольку в географических границах товарного рынка находится только одна нефтебаза общества - в г. Корсакове, которая и производила продажу топлива мелким оптом. При этом монопольно высокая цена была определена антимонопольным органом по критерию ее несоответствия над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества, правомерно исходил из того, что при анализе динамики цен антимонопольным органом установлен опережающий рост показателей прибыли по сравнению с ростом затрат на реализацию ДТЗ в исследуемом периоде. При этом антимонопольным органом исследованы условия обращения товара на исследуемом рынке, произведен постатейный анализ расходов, результаты исследования отражены в аналитическом отчете и оспариваемом решении антимонопольного органа, что послужило основанием для вывода антимонопольного органа о том, что существенное повышение цен не обусловлено какими-либо объективными причинами и соответственно о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции признал, что антимонопольный орган пришел к правильным выводам, что за период с января по февраль 2011 года расходы, необходимые для производства и реализации товара, изменялись ( повышались незначительно) по сравнению с мартом 2010 года и относительно роста прибыли и выручки, состав покупателей в период установления монопольно высокой цены на реализацию ДТЗ увеличился, объем реализации товара увеличился в январе и феврале 2011 года, что свидетельствует о возможности изменения цены товара в сторону уменьшения, условия же обращения товара (услуги) на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара. Указанное означает, что опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат при росте объема реализации с января по февраль 2011 года подтверждает установление обществом монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуги, расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указанные выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа не опровергают, поскольку выводы управления о превышении заявителем цены на мелкооптовую реализацию ДТЗ основаны на сведениях, предоставленных заявителем об объемах реализации ДТЗ, составе покупателей, сумме и составу расходов общества, необходимых для реализации услуги, на анализе структуры затрат расходов, включенных в цену услуги, анализе выручки заявителя от реализации услуги, себестоимости услуги, прибыли услуги.

Довод общества о том, что необходимо учитывать рентабельность и удельный показатель прибыли на одну тонну, которые являются условно постоянными, поскольку из содержания ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции" на предмет нарушения анализируется именно цена за единицу товара или услуги, коллегия отклоняет, как основанный на ошибочном толковании данной нормы.

Довод о том, что вывод суда о создании дискриминационных условий путем сближения уровня мелкооптовой и розничной цены реализации противоречит подходу законодателя к определению дискриминационных условий, а суд не указал, каким образом независимые хозяйствующие субъекты были поставлены в неравное положение и по отношению к кому, коллегия отклоняет.

Согласно п.8 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Общество, продавая ДТЗ мелким оптом перепродавцам по монопольно высокой цене в январе-феврале 2011 года через Корсаковскую нефтебазу, в розницу через собственные АЗС в г. Южно-Сахалинске и в г. Корсакове продавало ДТЗ в тот же период времени по цене ненамного превышающей цену мелкого опта.

Суд первой инстанции правильно установил, что в результате применения обществом в том числе, и различных систем скидок, согласно Порядка ценообразования общества, произошло сближение мелкооптовых и розничных цен реализации ДТЗ общества, а в силу исключительного положения общества на рынках мелкооптовой и розничной торговли ДТЗ в силу доминирующего положения последнего, снижая розничные цены, одновременно снижая незначительно мелкооптовые цены реализации или не снижая их, общество уменьшало разницу между этими ценами, операторы АЗС - независимые продавцы и конкуренты общества по розничному рынку реализации ДТЗ лишились возможности по включению в розничные цены на ДТЗ торговых надбавок в размерах, обеспечивающих им возмещение затрат и получение необходимой прибыли, что создаёт дискриминационные условия независимым продавцам на розничном рынке реализации ДТЗ, которое приобреталось ими у заявителя мелким оптом по монопольно высокой цене.

При этом общество не опровергло вывод о том, что общество имеет возможность воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке мелкооптовой реализации дизельного топлива путем реализации такой политики ценообразования, при которой оно понуждает приобретать независимых продавцов дизельное топливо только в филиале N 5, что как правильно указал суд первой инстанции, подтверждается аналитическими выкладками административного органа, приведенными в оспариваемом решении, показателями объемов мелкооптовой реализации ДТЗ с Корсаковской нефтебазы независимым перепродавцам, исходя из представленных обществом и независимыми перепродавцами документированных сведений.

Поскольку оспариваемое обществом решение по делу N 08- 04/2011 и вынесенное на его основании предписание судом признаны в полном объеме законными и обоснованными и не нарушающими права заявителя, то постановление по делу N 44 от 18.08.2011 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ также признаны законным.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16 ноября 2011 года по делу N А59-3196/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева Г. М. Грачёв