Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 02АП-7784/11

г. Киров

20 января 2012 г.

Дело N А82-6440/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Устюжанинова В.А., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Ветрова В.В., действующего на основании доверенности от 10.03.2011, Терешковой К.В., действующей на основании доверенности от 08.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации городского округа город Рыбинск

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.11.2011 по делу N А82-6440/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению администрация городского округа город Рыбинск

(ИНН: 7610070153, ОГРН: 1067610046459)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск "Торговый дом "На Сенной", муниципальное учреждение "Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям" городского округа город Рыбинск, общество с ограниченной ответственностью "Эстер", индивидуальный предприниматель Дугина И.А.,

о признании недействительным решения от 22.03.2011 по делу N 06-03/01-11,

установил:

администрация городского округа город Рыбинск (далее - администрация, заявитель) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС по Ярославской области, Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 22.03.2011 (изготовлено в полном объеме 05.04.2011) по делу N 06-03/01-11. Данным решением администрация признана нарушившей часть 1 статьи 15, часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.11.2011 в удовлетворении заявленных требований администрации отказано.

Администрация городского округа город Рыбинск с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению администрации, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным; существенные для дела обстоятельства не подтверждены надлежащими доказательствами, суд первой инстанции нарушил правила исследования и оценки представленных доказательств.

Заявитель обращает внимание, что вопрос об установлении времени проведения аукциона не является регламентированным. В данном случае торги назначены 31.01.2011 в 13 час. 00 мин., что соответствует плану работы администрации. План работы был направлен в единую дежурно-диспетчерскую службу города Рыбинска (ЕДДС), в должностные обязанности сотрудников которой входит, в том числе беспрепятственный проход участников аукциона к месту его проведения (здание администрации, большой зал). В пользу данного обстоятельства свидетельствует тот факт, что один из участников аукциона был допущен в здание администрации заблаговременно. В извещениях о торгах указаны все необходимые сведения (дата, время, место проведения аукциона); информация о торгах доведена до сведения всех участников аукциона.

Администрация считает, что все необходимые меры по процедуре проведения торгов с обеспечением доступа всех желающих на аукцион были предприняты. Обращает внимание апелляционного суда, что законодательно перечень мер по обеспечению доступа к участию в торгах не установлен. УФАС по Ярославской области в обжалуемом решении не указало, непринятие каких именно мер привело к ограничению либо устранению конкуренции, а также не перечислило, какие меры следовало принять заявителю в спорной ситуации. Также администрация настаивает, что Управление не представило убедительные доказательства нарушения заявителем статей 15, 17 Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя жалобы, акт просмотра видеозаписи, невозможность пройти в здание администрации в обеденный перерыв и объяснения сотрудников ЕДДС об этом не свидетельствуют.

Кроме этого администрация полагает, что совместные действия лиц (ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А.) свидетельствуют не о намерении заключить и исполнить муниципальный контракт, а направлены на отмену итогов аукциона, неисполнение контракта, не обеспечение организации питания школьников. Заявитель считает, что названные лица не приняли участие в аукционе в связи с ненадлежащим поведением своих представителей, а не в связи с какими-либо противоправными действиями администрации.

Более подробно доводы администрации отражены в апелляционной жалобе и поддержаны представителями заявителя в судебном заседании Второго арбитражного апелляционного суда.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области в отзыве на апелляционную жалобу против доводов администрации возражает, указывает на нарушение администрацией антимонопольного законодательства, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Более подробно доводы Управления изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу администрации не представили.

УФАС по Ярославской области и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом (администрацией в лице отдела муниципального заказа) 31.01.2011 был проведен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания школьников в муниципальных образовательных учреждениях городского округа город Рыбинск.

По результатам рассмотрения заявок (протокол от 24.01.2011 N 25/05/2-28) до участия в аукционе были допущены: МУП городского округа город Рыбинск "Торговый дом "На Сенной", ООО "Эстер" и индивидуальный предприниматель Дугина Ирина Александровна.

Согласно протоколу от 31.01.2011 N 25/05/2-28 в связи с тем, что на открытый аукцион явился и зарегистрировался только один участник (МУП "Торговый дом "На Сенной"), торги признаны несостоявшимися. Муниципальный контракт на оказание услуг по организации горячего питания школьников в муниципальных образовательных учреждениях городского округа город Рыбинск заключен с МУП "Торговый дом "На Сенной".

ООО "Эстер" и индивидуальный предприниматель Дугина И.А. обратились в УФАС по Ярославской области с заявлениями о нарушении администрацией антимонопольного законодательства, выразившемся в незаконном недопущении их на процедуру проведения аукциона. Сообщили, что их представители 31.01.2010 в 12 час. 50 мин. прибыли для участия в аукционе к зданию администрации по адресу: Ярославская область, город Рыбинск, ул. Рабочая, д. 1. Самостоятельно пройти в здание возможности не имелось, при в ходе в здание установлен турникет, в администрации был обеденный перерыв. Охранник выяснил цель визита представителей и сообщил, что ему дано указание никого не пропускать на аукцион до 13 час. 10 мин. Когда охранник пропустил представителей ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А. для участия в аукционе, торги уже состоялись.

Рассмотрев дело N 06-03/01-11, возбужденное на основании заявления ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А., комиссия УФАС по Ярославской области вынесла решение от 22.03.2011 (изготовлено в полном объеме 05.04.2011), которым признала администрацию городского округа город Рыбинск нарушившей положения части 1 статьи 15, части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании данного решения недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что администрацией допущено нарушение антимонопольного законодательства, поскольку не приняты все зависящие меры для обеспечения свободного доступа участников конкретного аукциона к месту его проведения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, Второй арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей в спорный период) федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе.

Квалифицируя действия администрации, как нарушающие требования части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ответчик в оспариваемом решении пришел к выводу, что в результате действий администрации, установившей время начала аукциона в 13-00 час, что исключало возможность свободного доступа участников аукциона к месту регистрации, а также непринятия администрацией дополнительных мер по обеспечению свободного доступа участников аукциона к месту его проведения в обеденный перерыв, соперничество хозяйствующих субъектов на аукционе за право получения муниципального заказа, то есть конкуренция на рынке оказания услуг по организации горячего питания школьников в муниципальных образовательных учреждениях городского округа город Рыбинск не была допущена.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности и обоснованности изложенного в решении от 05.04.2011 вывода антимонопольного органа.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания школьников в муниципальных образовательных учреждениях городского округа город Рыбинск, место проведения аукциона - г. Рыбинск, ул. Рабочая, д. 1 (здание администрации, большой зал); дата аукциона - 31.01.2011, время аукциона - 13 час. 00 мин. (том 2, листы дела 36-37).

Заявки на участие в аукционе подали МУП "Торговый дом "На Сенной", ООО "Эстер" и индивидуальный предприниматель Дугина И.А., которые были признаны участниками аукциона.

Также из материалов дела следует и никем не оспаривается, что пропускной режим в административное здание по адресу г. Рыбинск ул. Рабочая, д. 1 (здание администрации) осуществляется силами Единой дежурно-диспетчерской службы (ЕДДС) в соответствии с должностными инструкциями работников данной службы.

Согласно должностной инструкции ведущего специалиста ЕДДС данное должностное лицо обязано не допускать посетителей в здание администрации после 17 час. 00 мин (в пятницу после 16 час. 00 мин.), а в обеденный перерыв с 12 час. 12 мин. до 13 час. 00 мин. (том 2, лист дела 40).

Из документов представленных администрацией (информация в Рыбинскую городскую прокуратуру, пояснений, а также из текста апелляционной жалобы) следует, что в здание администрации для участия в аукционе заблаговременно (ориентировочно в 12 час. 20 мин.) прибыл и был допущен к кабинету отдела муниципального заказа представитель МУП "Торговый дом "На Сенной".

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что 31.01.2011 в течение обеденного перерыва дежурство на вахте в здании администрации осуществлялось начальником ЕДДС Вацадзе Е.З. и дежурным Самандовым А.Р.

Из объяснений указанных лиц следует, что 31.01.2011 около 12 час. 20 мин. в холл здания администрации зашли двое молодых людей; около 12.час. 30 мин. данные лица пояснили сотрудникам ЕДДС, что пришли для участия аукционе; поскольку это происходило в обеденный перерыв дежурный позвонил по внутреннему телефону в отдел муниципального заказа, однако на звонок никто не ответил. Около 13 час. 00 мин. (не позднее указанного времени) молодые люди прошли в помещение администрации. Когда спустя некоторое время данные молодые люди выходили из здания администрации, они пояснили, что опоздали на процедуру аукциона.

Следовательно, обстоятельства конкретного дела опровергают доводы администрации о том, что все лица, прибывшие для участия в торгах, могут беспрепятственно пройти в нужный кабинет без учета обеденного перерыва. Тот факт, что представитель одного из участников аукциона был допущен в здание администрации, несмотря на обеденный перерыв, данный вывод не опровергает.

Из протокола заседания аукционной комиссии от 31.01.2011 следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что проведение спорного аукциона началось в 13 час. 00 мин. по московскому времени. В пояснениях от 25.02.2011 N 025/09-64, направленных в антимонопольный орган, начальник отдела муниципального заказа администрации указал, что регистрация участников аукциона осуществлялась заблаговременно до его начала. В связи с тем, что на аукцион явился и зарегистрировался только один участник, аукционного торга не было, аукцион был признан несостоявшимся, время окончания аукциона - 13 час. 07 мин. (том 1 листы дела 146-147)

В заявлении в антимонопольный орган ООО "Эстер" и ИП Дугина И.А. указали, что их представителей 31.01.2011 допустили в здание администрации в 13 час. 10 мин.

Поскольку время начала аукциона практически совпадало со временем окончания обеденного перерыва администрации (13 час. 00 мин.), процедура регистрации участников аукциона проходила непосредственно во время обеденного перерыва.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что заблаговременно прибывшие для участия в аукционе представители ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А. были пропущены в здание администрации к месту проведения аукциона не ранее 13 час. 00 мин., то есть одновременно с началом аукциона, в связи с чем не имели возможности зарегистрироваться до начала аукциона и явиться в большой зал администрации, где проводился аукцион, к началу торгов.

При таких обстоятельствах аукцион был признан несостоявшимся и муниципальный контракт был заключен с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что администрацией были приняты недостаточные меры, в том числе организационно-распорядительные, по обеспечению доступа участников к участию в аукционе, что привело к тому, что представители ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А. не смогли пройти к месту проведения аукциона до его начала и принять участие в процедуре аукционного торга.

Доводы администрации, что доступ всех желающих на аукцион 31.01.2011 в 13 час. 00 мин. был обеспечен, подлежат отклонению, как не основанные на имеющихся в деле доказательствах.

Ссылка заявителя, что план работы был направлен в ЕДДС, в должностные обязанности сотрудников которой входит, в том числе беспрепятственный проход участников аукциона к месту его проведения, не свидетельствует о принятии администрацией надлежащих и достаточных мер в целях обеспечения доступа всех участников торгов к участию в процедуре аукциона.

Соответственно, антимонопольный орган правомерно признал администрацию нарушившей часть 1 статьи 15 и часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку в результате вышеназванных действий (бездействия) администрации был ограничен доступ к участию в торгах и нарушен принцип состязательности при проведении торгов.

Видеозапись с мобильного телефона и акт просмотра видеозаписи от 09.03.2011 правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств по делу ввиду невозможности идентифицировать дату, время и место съемки. В связи с этим указание администрации в жалобе, что данные доказательства нельзя признать допустимыми, не имеет существенного значения для дела.

Доводы администрации о том, что представители ООО "Эстер" и индивидуального предпринимателя Дугиной И.А. не приняли участия в аукционе по причине своего ненадлежащего поведения, не принимаются, поскольку опровергаются материалами дела. Указанные лица, прибывшие в администрацию заблаговременно, были допущены в здание не ранее 13 час. 00 мин., в связи с чем не смогли принять участие в аукционе, начавшемся в это же время.

Само по себе совместное направление ООО "Эстер" и индивидуальным предпринимателем Дугиной И.А. заявлений в УФАС по Ярославской области с пропуском срока обжалования, не свидетельствует о действиях названых лиц, направленных на срыв организации питания школьников, обучающихся в муниципальных образовательных учреждениях городского округа город Рыбинск. Доводы заявителя об отсутствии у названных лиц намерения принять участие в торгах не основаны на совокупности имеющихся в деле доказательств.

Утверждение администрации в апелляционной жалобе, что ООО "Эстер" и индивидуальный предприниматель Дугина И.А. (согласно уставу, выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей) осуществляют только деятельность по доставке товаров и не оказывают услуги по организации горячего питания, не влияет на правильность принятого по делу судебного акта, поскольку Общество и индивидуальный предприниматель обладают общей правоспособностью и вправе осуществлять любой вид деятельности, не запрещенный законом.

Отклоняя довод апелляционной жалобы относительно того, что вопрос определения времени начала аукциона не регламентирован, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российский Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции. Решение Управления соответствует закону и не нарушает права и законные интересы администрации.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с администрации не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.11.2011 по делу N А82-6440/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации городского округа город Рыбинск - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

В.А. Устюжанинов Г.Г. Буторина