Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 17АП-13353/11

г. Пермь

24 января 2012 г.

Дело N А60-35180/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Общество с ограниченной ответственностью "ЛЕВ") (ОГРН 1069670118044, ИНН 6670119690): Гринемаер Е.А., Петров Д.В., представители по доверенностям от 27.07.2011, предъявлены паспорта;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области) (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): извещено надлежащим образом, представители не явились;

от третьего лица (общество с ограниченной ответственностью "КРЦ "ЭФКО-Каскад"): извещено надлежащим образом, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЛЕВ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 октября 2011 года

по делу N А60-35180/2011,

принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению Общества с ограниченно ответственностью "ЛЕВ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

с участием третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "КРЦ "ЭФКО-Каскад"

о признании недействительным решения антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛЕВ" (далее по тексту ООО "ЛЕВ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее по тексту УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) от 29.06.2011, которым Общество признано нарушившим п.п. "а" п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад".

Решением арбитражного суда от 31.10.2011 (резолютивная часть решения оглашена 25.10.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обжалует его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, неправильное истолкование закона, подлежащего применению, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование жалобы ее подателем приведены доводы о наличии у ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" информации о существенных условиях договора поставки и условиях отбора поставщиков, поскольку данное общество имело договор с заявителем на поставку товара, кроме того, информация о порядке отбора поставщиков опубликована на сайте общества сети Интернет, однако данному обстоятельству антимонопольный орган дал ненадлежащую оценку. Изначально на сайте общества была размещена полная информация, какие-либо изменения не вносились, в связи с чем в адрес общества антимонопольным органом не выносилось предписания. По мнению апеллятора, непредставление информации об условиях отбора поставщиков (в случае доказанности подобного нарушения), не свидетельствует о создании для обратившегося за получением такой информации хозяйствующего субъекта дискриминационных условий. Отмечая нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела, податель жалобы указывает, что дело антимонопольным органом было возбуждено по признакам одного нарушения, а в оспариваемом решении отражено другое нарушение, что не позволяет с достаточной степенью определенности определить и дать оценку вменяемому нарушению.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на доводах апелляционной жалобы, представили дополнительные письменные пояснения, в которых изложили позицию о том, что непредставление информации не свидетельствует о создании дискриминационных условий исходя из того, что за данные нарушения предусмотрена различная административная ответственность.

Заинтересованным лицом и третьи лицом отзывы на апелляционную жалобу не представлены, правом на участие представителей в судебном заседании апелляционного суда стороны по делу не воспользовались.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с обращением ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад", являющегося производителем и поставщиком майонеза марок "Слобода Оливковый" и "Слобода Провансаль", с жалобой в УФАС по Свердловской области о создании ООО "ЛЕВ" (торговая сеть "Кировский") дискриминационных условий путем создания обществу препятствия для доступа на товарный рынок и доступа на рынок товара определенных производителей, антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения ООО "ЛЕВ" пп. 2 п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (л.д.99).

По результатам рассмотрения дела УФАС по Свердловской области вынесено решение от 29.06.2011 (резолютивная часть объявлена 16.06.2011), которым признан факт нарушения ООО "ЛЕВ" п.п. "а" п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона N 381-ФЗ, выразившегося в создании ООО "ЛЕВ" дискриминационных условий путем не предоставления в 2010 году ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" информации об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки майонеза "Слобода" в магазины торговой сети "Кировский" и о существенных условиях такого договора, что создало для ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" препятствия для доступа на товарный рынок (рынок реализации продовольственных товаров - майонеза).

Не согласившись с данным решением, ООО "ЛЕВ" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании его недействительным.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, не усматривая оснований для отмены обжалуемого судебного акта, руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора и судебной проверки в рассматриваемом деле является решение антимонопольного органа, которым ООО "ЛЕВ" признано нарушившим положения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее Закон о торговле).

В соответствии со ст. 1 Закона о торговле целями закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечения соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

В силу ч. 2 ст. 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных Законом о торговле, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных ст. ст. 13-15 Закона о торговле, принимают меры в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" (ч. 3 ст. 16 Закона о торговле).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Из анализа содержания приведенной нормы следует, что приведенный в ней перечень действий, рассматриваемых как создание дискриминационных условий, не является закрытым.

Пунктом 8 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" понятие "дискриминационные условия" определено как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление в действиях ООО "Лев" нарушения требований Закона о торговле, одновременно отвечающее понятию дискриминационные условия, как это определено Законом о конкуренции.

В целях антимонопольного регулирования и создания равного доступа на рынок п. 1 ст. 9 Закона о торговле установлено, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

Данное требование Закона о торговле направлено на создание недискриминационного доступа поставщиков путем одинаковых для них условий вхождения на товарный рынок.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства, результатом рассмотрения которого явилось принятие оспариваемого решение, возбуждено по факту нарушения, выразившегося в создании ООО "ЛЕВ" дискриминационных условий для ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад".

При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства.

ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад", поставляющее продовольственные товары в магазины ООО "ЛЕВ" (торговая сеть "Кировский") на основании договора от 21.12.2009 по согласованному ассортиментному перечню на 2010 год, направило в адрес ООО "ЛЕВ" письмо от 27.02.2010, в котором сообщило о намерении осуществлять поставку в торговую сеть "Кировский" майонезов торговой марки "Слобода". В данном письме ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" изложило просьбу о предоставлении информации об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки и о существенных условиях договора, указав, что на сайте общества такая информация отсутствует. В письме имеется ссылка, что предоставление такой информации является обязательным в силу п. 1 ст. 9 Закона о торговле (л.д.40).

На данное письмо ООО "ЛЕВ" направлен ответ от 15.03.2010 в котором сообщалось о наличии заключенного между ООО "ЛЕВ" и ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" договора N 82 от 21.12.2009 со всеми приложениями (л.д.42).

ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" повторно направлено в адрес ООО "ЛЕВ" письмо от 28.10.2010 с предложением о поставках майонезов в магазины торговой сети "Кировский". В данном письме изложена просьба о рассмотрении предложения, подписании прилагаемого к письму приложения к действующему договору поставки, либо сообщить о причинах отказа от поставок продукции (л.д. 43).

Письмом от 15.11.2010 ООО "ЛЕВ" сообщило ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" о том, что согласно выработанной политике предприятия договорные отношения с контрагентами (поставщиками) оформляются на длительный период (минимум один календарный год). Договорные отношения на 2010 год ООО "ЛЕВ" оформлены, общество готово рассмотреть предложения по поставке на 2011 год.

Таким образом, ООО "ЛЕВ" на обращение ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" не представило информацию об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора.

Данная информация отсутствовала и на сайте ООО "ЛЕВ".

Как установлено судом на основании представленных в материалы дела доказательств, на сайте торговой сети "Супермаркет "Кировский" httr.//www.kirmarket.ru/ была размещена информация следующего содержания:

"Сеть супермаркетов "Кировский" имеет отлаженную систему работы с поставщиками - нашими партнерами. Они осуществляют поставки из различных городов страны, полностью обеспечивая наши магазины качественными товарами в широком ассортименте. Тем не менее, мы находимся в постоянном поиске новых партнеров, если вы соответствуете нашим требованиям, то мы будем рады рассмотреть ваше предложение о сотрудничестве".

В числе обязательных требований к поставщикам для входа в сеть в данном сообщении указаны такие условия, как высокое качество поставляемых товаров; 100% и бесперебойное выполнение заявок; поставка товаров, занимающих лидирующие места продаж; лучшие ценовые предложения; выделение денежных средств на совместный маркетинг, поддержка существующих маркетинговых программ; соответствие действующему законодательству. Поставляемый товар должен отвечать следующим характеристикам: качество; наличие штрих кода; лучшая цена; сопроводительные количественные документы, сертификаты, качественные удостоверения.

Более полную информацию об условиях отбора контрагента (поставщика) для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора можно получить по адресу: 620072, г. Екатеринбург, Сиреневый бульвар, 2 путем направления письменного запроса (л.д.14).

Оценив содержание данной информации, суд первой инстанции обоснованно указал, что информация носит общий характер, не позволяет определять потребности торговой сети в товарах и формировать предложения по условиям поставок, что влечет невозможность для поставщика, не имеющего такую информацию, конкурировать с другими поставщиками.

Сформулированные в обобщенном виде (высокое качество товаров, лучшие ценовые предложения, соответствие действующему законодательству) условия вводят поставщиков в заблуждение относительно реальных потребностей торговой сети и создают условия, при которых любое предложение поставщика может быть признано несоответствующим таким условиям.

В силу п. 1 ст. 432, п. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием поставки товаров является наименование и количество поставляемого товара. Такой информации ООО "ЛЕВ" по запросу не представлено.

В конечном итоге с условиями отбора контрагентов и условиями заключения договора поставки майонезной продукции ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад", впервые обратившееся с запросом 17.02.2010, было ознакомлено 17.03.2011, что подтверждается протоколами встреч представителей общества (л.д.48), в ходе которых обществу была представлена вся необходимая информация и по результатам которой заключен договор поставки майонеза на 2011 год.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Свердловской области установлено, что иные поставщики, поставлявшие майонезную продукцию в магазины торговой сети "Кировский" (ОАО "Жировой комбинат", ЗАО "Домус-Тевади", ООО "Юнилевер Русь") обладали информацией о порядке и условиях договора отбора контрагентов для заключения договора поставки, существенных условиях договора, которая была предоставлена ООО "ЛЕВ" в результате личного общения, путем переговоров, электронной связи и иными способами.

Оценив вышеуказанные обстоятельства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности нарушения ООО "ЛЕВ" положений ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, выразившегося в непредставлении информации об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки майонеза "Слобода" в магазины торговой сети "Кировский" и о существенных условиях такого договор, что создало препятствия ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскадж" для доступа на рынок реализации продовольственных товаров.

Отсутствие информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора и непредставление этой информации по запросу хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, заведомо ставит такого поставщика в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - такими же поставщиками, которые уже осуществляют поставки в торговую сеть, либо для которых создаются более льготные по сравнению с другими поставщиками условия вхождения в рынок.

Уклонение хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность посредством организации торговой сети от раскрытия информации, которая в равной степени должна относится ко всем поставщикам, действующим на рынке поставок продовольственных товаров, существенно сужает конкурентную среду, поскольку не позволяет поставщику, не получившему необходимую для него информацию об условиях вхождения в торговую сеть, на равных конкурировать с другими поставщиками, имеющими такую информацию, на что обоснованно указал и суд первой инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенное антимонопольным органом решение соответствует требованиям законодательства, и в удовлетворении требований о признании решения недействительным суд первой инстанции обоснованно отказал.

Доводы апеллятора о наличии у третьего лица информации о существенных условиях договора поставки и условиях отбора поставщиков со ссылками на наличие действующего в рассматриваемый период договора апелляционным судом признаны несостоятельными и отклонены, поскольку договор от N 82 от 21.12.2009 был заключен на поставку иного товара - масла подсолнечного Альтеро Голден" и "Слобода", о чем свидетельствует приложение к указанному договору (спецификация).

Возражения апеллятора со ссылками на наличие всей необходимой информации на сайте общества в сети Интернет признаны обоснованными и отклонены. Необходимо отметить, что в письменных ответах на обращения третьего лица ООО "ЛЕВ" не указывало на наличие такой информации где-либо, в том числе и на сайте организации.

Суд апелляционной инстанции не усматривает наличие процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Тот факт, что изначально обществу вменялось нарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий путем уклонения от заключения договора на поставку товара, а по результатам рассмотрения дела предварительная квалификация нарушения изменена, не противоречит требованиям законодательства, в частности, положениям ст. 41 Федерального закона "О защите конкуренции", которой предусмотрены требования к решению по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Уточнение содержания допущенного заявителем нарушения не повлияло на оценку нарушения, изложенную в оспариваемом решении.

Доводы подателя жалобы с том, что вменяемое нарушение не может быть квалифицировано как создание дискриминационных условий, в том числе потому, что за такие нарушения как создание хозяйствующим субъектом дискриминационных условий и непредоставление хозяйствующим субъектом запрашиваемой контрагентом информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров, о существенных условиях такого договора установлена различная административная ответственность судом отклонены как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку определение квалифицирующих признаков в целях установления состава административного правонарушения в рамках административного дела не входит в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Следует отметить, что все приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции, оснований для несогласия с выводами суда и переоценки судебная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ЛЕВ" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 октября 2011 года по делу N А60-35180/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛЕВ" - без удовлетворения.

Обществу с ограниченной ответственностью "ЛЕВ" возвратить из федерального бюджета 1000 (Одну тысячу) рублей госпошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 18.11.2011 N 20881.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Е.Е.Васева Л.Ю.Щеклеина