Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 07АП-6433/11

г. Томск

30 января 2012 г.

Дело N А27-7368/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Есипова А. С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Крючковой А. В. по дов. от 20.01.2012, Хорошко Е. Г. по дов. от 25.11.2011, Пичугина А. В. по дов. от 20.01.2012,

от заинтересованного лица: Романцовой Н. Н. по дов. от 05.04.2011, Самсоновой М. И. по дов. от 30.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "АНК БМВ" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.10.2011 по делу N А27-7368/2011 (судья Ходякова О. С.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АНК БМВ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНК БМВ" (далее - ООО "АНК БМВ", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка, правопреемником которой является Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 31.03.2011 N 6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.10.2011 по делу N А27-7368/2011 заявленное требование удовлетворено частично: признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 31.03.2011 N 6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере, превышающем 19 600 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет; в размере, превышающем 52 000 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации; в размере, превышающем 46 500 руб. по налогу на добавленную стоимость (далее также - НДС); в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "АНК БМВ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении его требований, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на недоказанность факта создания искусственной ситуации, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, с участием контрагентов ООО "Марк" и ООО "Звезда", о чем свидетельствуют:

- подтверждение налогоплательщиком факта поставки ему дизельного топлива от названных контрагентов (на проверку представлены все предусмотренные НК РФ документы);

- необоснованность вывода суда о необходимости представления товарно-транспортных накладных (далее также - ТТН), поскольку дизельное топливо было приобретено обществом у ООО "Марк" и ООО "Звезда", которое на момент заключения договоров поставки фактически хранилось в емкостях, принадлежащих ООО "АНК БМВ" согласно договорам аренды емкостей для хранения горюче-смазочных материалов (далее - ГСМ); для подтверждения принятия указанного топлива обществом были приняты от названных контрагентов товарные накладные формы ТОРГ-12;

- не основанный на обстоятельствах дела вывод суда о непроявлении обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе партнеров по сделкам, в связи с тем, что общество представило на проверку учредительные документы данных контрагентов, запрошенные у них при заключении сделок; названные контрагенты состоят на налоговом учете, уплачивают налоги;

- отсутствие вывода суда по наличию у общества остатков ТМЦ по состоянию на 01.01.2009, сумма НДС с которых составляет 86 832 руб., сумма налога на прибыль - 48 240 руб.;

- отсутствие в решении основания непринятия в качестве доказательства доверенности руководителя ООО "Звезда" Цепова Д. В., выданной на имя Москвичева А. В.;

- недопустимость принятия в качестве доказательств протокола допроса Цепова Д. В. и иных документов, полученные налоговым органом не при проверке налогоплательщика, а при проверках других налогоплательщиков.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований общества, обратился в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой сослался на следующее:

- вывод суда о том, что инспекция, производя начисление штрафных санкций, не исследовала наличие переплаты по налогу на прибыль и НДС на дату вынесения решения, является необоснованным, инспекция не должна была ее учитывать, поскольку сумма недоимки по проверке значительно превышает суммы имеющейся переплаты по налогам, суд неправильно истолковал пункт 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5;

- суд неправомерно уменьшил размер налоговых санкций, применив в качестве смягчающего обстоятельства отсутствие у налогоплательщика умысла на совершение правонарушения.

В отзывах на апелляционные жалобы общество и инспекция возражают против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, соответственно, инспекции и общества.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества и инспекции поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда: общество - в части отказа в удовлетворении его требований, инспекция - в части удовлетворенных требований общества.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционных жалоб и, отзывов, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе, налога на прибыль и НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка составлен акт проверки от 09.03.2011 N 5 и принято решение от 31.03.2011 г. N 6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому обществу доначислены НДС в сумме 461 813 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 192 356 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов в сумме 517 880 руб., пени по НДС в сумме 121 059,14 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 56 514,93 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов в сумме 153 682,58 руб., и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в размере 92 362,6 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 38 471,2 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов в размере 103 576 руб.; обществу предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

ООО "АНК БМВ", не согласившись с решением от 31.03.2011 N 6, обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 20.05.2011 N 336 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 31.03.2011 N 6 утверждено без изменений.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом обстоятельств фиктивности созданного обществом с заявленными поставщиками дизельного топлива документооборота, отсутствии реальных хозяйственных операций по его приобретению, вместе с тем учел имеющуюся у общества переплату по налогу на прибыль и НДС при определении сумм штрафа, а также посчитал возможным уменьшить размер штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность общества обстоятельств.

При рассмотрении апелляционных жалоб апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что реальность заявленных обществом хозяйственных операций не подтверждена материалами дела.

Следуя материалам дела, заявленные налогоплательщиком налоговые вычеты и расходы за 2008 год обусловлены осуществлением им хозяйственных операций с ООО "Марк" и ООО "Звезда".

Инспекцией установлено, что из представленных на проверку документов (договоров поставки товара (с ООО "Звезда от 01.03.2008 N 1/03, с ООО "Марк" от 01.07.2008 N 1/07), счетов-фактур, товарных накладных по форме ТОРГ-12, платежных поручений, актов сверки взаимных расчетов) следует, что в 2008 году общество приобрело у названных контрагентов дизельное топливо.

Как следует из материалов дела, апелляционной жалобы общества и пояснений представителей общества в суде апелляционной инстанции, общество с названными контрагентами заключило договоры аренды емкостей для хранения нефтепродуктов (с ООО "Звезда от 01.03.2008, с ООО "Марк" от 01.07.2008), на момент заключения договоров поставки дизельное топливо фактически хранилось в емкостях, принадлежащих ООО "АНК БМВ", согласно договорам аренды емкостей. Общество ссылается на то, что по названным договорам поставки ему указанными контрагентами было продано дизельное топливо, оставшееся в емкостях после завершения расчетов по договорам аренды.

Общество указывает на то, что приобретенное у ООО "Марк" и ООО "Звезда" дизельное топливо оприходовано в установленном порядке, что также подтверждает факт реального осуществления сделок по его приобретению, полагает, что инспекция не исследовала вопрос списания товара в реализацию.

Между тем, из материалов дела следует, что обществом не представлены ни при проверке, ни при рассмотрении дела в суде первичные документы по учету ГСМ (материальные отчеты по движению ТМЦ - ГСМ, иные документы, подтверждающие факт приобретения и оприходования дизельного топлива, поступившего в собственность общества по сделкам купли-продажи (договорам поставки) на склад налогоплательщика.

Общество представило лишь оборотную ведомость по счету 41.1 "Товары ГСМ" и аналитическую справку по счету 41.1 "Товары ГСМ", содержащие информацию о наименовании товара (бензин разных марок, дизельное топливо), остатках товара на начало и конец отчетного периода, о приходе и расходе товара за отчетный период (л.д. 61-69 т. 3), причем указанные показатели приведены только в стоимостном выражении, показатели остатка товара, его прихода и расхода за отчетный период в количественном выражении отсутствуют. При этом оборотная ведомость и аналитическая справка не являются первичными документами.

Как следует из протокола допроса от 16.02.2011 N 21 главного бухгалтера Крючковой О. В. и подтверждено ей в судебном заседании суда апелляционной инстанции, такой учет в спорном периоде велся в разрезе видов топлива, в разрезе поставщиков - не велся, при этом она указала, что учет вели в таблице произвольной формы, которая по истечение одного года после спорного периода не сохранялась.

В материалы дела представлены два листа рукописного текста о приходе и расходе бензина на АЗС (л.д. 46-47 т. 10), без наименования, без подписи должностных лиц, из которых не следует отражение в них операций по поступлению дизельного топлива от ООО "Марк" и ООО "Звезда", указано на вывоз в марте 2008 г. "АванрардБет" и "ТопПром", указано, что в марте, июле 2008 г. остатков нет, остаток указан на 31.12.2008 - 23,055 т, при этом определить, из чего сформирован остаток, не представляется возможным.

В соответствии с требованиями Указаний по применению унифицированных форм по учету торговых операций (утв. Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132) журнал учета товаров на складе (форма ТОРГ-18) применяется для учета движения и остатков товаров и тары на складе, который открывается материально ответственным лицом и хранится на складе, он содержит сведения о товаре: его наименовании, сорте, количестве, цене, основанием для внесения записей в журнал являются приходные и расходные документы или накопительные ведомости по учету отпуска товаров и тары за день. Таким образом, указанные записи нельзя признать документальным оформлением складских операций.

В связи с изложенным, не представляется возможным определить приход и расход, остатки ГСМ в размере поставщиков, соответственно, невозможно установить указанные показатели в отношении ООО "Марк" и ООО "Звезда", на основании чего апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществом не представлены документы, подтверждающие наличие остатков дизельного топлива, проданного ООО "Марк" и ООО "Звезда" налогоплательщику по спорным договорам поставки. Довод о наличии остатков и не учете их налоговым органом при проверке, а судом при вынесении решения подлежит отклонению.

Более того, материалами проверки подтверждена невозможность поставки ООО "Марк" и ООО "Звезда" именно от названных контрагентов. К такому выводу пришел суд первой инстанции обоснованно исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что договор поставки от 01.03.2008 N 1/03, счета- фактуры, товарные накладные от ООО "Звезда" подписаны Цеповым Дмитрием Викторовичем, являвшимся согласно учредительным документам в проверяемом периоде руководителем ООО "Звезда"; договор поставки от 01.07.2008 N 1/07, счета-фактуры, товарные накладные от ООО "Марк" подписаны Потаповым Павлом Николаевичем, являвшимся руководителем ООО "Марк".

Между тем, при допросе указанные лица отрицали свою причастность к названным обществам, их созданию, хозяйственной деятельности, открытию расчетных счетов, выдаче доверенностей на других лиц (протоколы допроса от 28.04.2010 Цепова Д.В., от 28.10.2010 N 186 Потапова П.Н.). Результатами экспертизы от 25.02.2011 подписей руководителей ООО "Звезда", ООО "Марк" установлено, что договоры поставки, акты сверки взаимных расчетов, счета-фактуры, товарные накладные подписаны не Цеповым Д.В. и Потаповым П.Н., а в каждом случае другим (одним лицом).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные обществом в подтверждение правомерности налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль со стороны ООО "Звезда", ООО "Марк" подписаны от имени Цепова Д.В., Потапова П.Н. неустановленными лицами, следовательно, содержат недостоверную информацию о лицах, имевших право без доверенности действовать от имени контрагентов.

Довод общества о том, что суд не исследовал представленную в материалы дела доверенность, выданную руководителем ООО "Звезда" Цеповым Д. В. на имя Москвичева А. В., подлежит отклонению, поскольку представленные в обоснование правомерности налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль, от ООО "Звезда" документы подписаны, как в них указано, Цеповым Д. В., а не Москвичевым А. В., следовательно, наличие указанной доверенности не влияет на выводы суда первой инстанции о подписании документов ООО "Звезда" неустановленным лицом.

Кроме того, при проверке установлено, что контрагенты общества не находились в проверяемом периоде по адресам, указанным в учредительных документах и в товарных накладных, счетах-фактурах (ООО "Звезда" - г. Новокузнецк, пр. Строителей, 84А, с 28.08.2008 юридический адрес - г. Новосибирск, пер. Крашенинникова 3-й, 3/1; ООО "Марк" - г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, дом 21, корпус 1, помещение 408 - такого адреса не зарегистрировано).

Из анализа выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Звезда" и ООО "Марк" следует, что с расчетного счета не снимались средства на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала. Доказательств заключения договоров гражданско-правового характера, иных договоров о найме работников не имеется в деле.

Налоговый орган при проверке установил также, что денежные средства, перечисляемые ООО "АНК БМВ" за дизельное топливо на расчетные счета, принадлежащие ООО "Звезда" и ООО "Марк", далее с назначением платежа "за дизельное топливо" не перечислялись; денежные средства далее перечислялись "за пенолит", "за стальную дверь", "за ГСМ", "за бензин прямогонный" и "за ТМЦ" на расчетные счета организаций - ООО "Север", ЗАО "ГК Титан", ООО "Топлайн" (ООО "Звезда"), ООО "МеталлЭнергоФинанс", ООО "Квадро" (ООО "Марк"). Однако указанные организации не поставляли дизельное топливо ООО "Звезда" и ООО "Марк". Налоговый орган установил дальнейшее перечисление денежных средств со счетов указанных организаций на расчетные счета юридических лиц, являющихся проблемными фирмами, и дальнейшее обналичивание физическими лицами.

Как правильно указал суд, отсутствие контрагента по юридическому адресу, отсутствие управленческого персонала, работников в совокупности с иными вышеизложенными обстоятельствами свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности ООО "Звезда", ООО "Марк".

Суд, поддерживая позицию налогового органа, указывает на не проявление в достаточной мере обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Налогоплательщик, в свою очередь указывает на то, что при заключении сделок удостоверился в правоспособности названных обществ, получив от них копии учредительных документов.

Между тем, апелляционный суд считает несостоятельными доводы апеллянта, основанные лишь на данных Единого государственного реестра юридических лиц и копиях учредительных документов контрагентов, о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при их выборе.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение доводов инспекции вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованному обогащению за счет средств бюджета.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка доводам налогоплательщика, представившего в обоснование проявления должной осмотрительности копии учредительных документов контрагента, период получения обществом которых не подтвержден. Суд также правомерно указал на то, что общество не привело основания, по которым налогоплательщиком были выбраны указанные контрагенты.

Из показаний допрошенного руководителя налогоплательщика Тарлавина И.Л. (протокол допроса N 18 от 22.12.2010), руководителя ООО "АНК БМВ" в период с 01.01.2007 по 16.03.2009, следует, что с руководителями спорных контрагентов не встречался, обстоятельства заключения договоров не пояснил. В суде апелляционной инстанции представители общества также не пояснили конкретно, при каких обстоятельствах заключались, исполнялись договоры с указанными контрагентами.

Между тем, из протокола допроса Тарлавина И.Л. следует, что непосредственно техническая сторона исполнения договоров с ООО "Звезда", ООО "Марк" были возложены на механика Головина А.В., который при допросе пояснил (протокол допроса N 19 от 22.12.2010), что следил за техническим состоянием оборудования, железнодорожными и автомобильными цистернами, поддерживал территорию в чистоте и порядке; поставщики горюче-смазочных материалов ООО "Звезда", ООО "Марк", а также Цепов Д. В. и Потапов П. Н. ему не известны, на территории базы в проверяемом периоде находились только работники ООО "АНК БМВ".

Обязанность подтверждения достоверности представленных в обоснование произведенных расходов и налоговых вычетов документов возложена на налогоплательщика, претендующего на налоговые льготы и уменьшение налоговой базы по отдельным налогам.

Представление комплекта документов, соответствующих требованиям статей 170, 171, 252 НК РФ, не влечет автоматического учета в составе затрат и налоговых вычетов сумм, подтвержденных указанными документами. Это является лишь условием, с наличием которого НК РФ связывает возможность учета указанных сумм в составе формирующих налоговую базу, в связи с чем при решении вопроса о размере подлежащих налогообложению сумм, учитываются результаты проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате НДС при приобретении товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Оценив установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и имеющиеся в материалах дела документы в совокупности (статьи 65, 71 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно признал, что надлежащим образом оформленные первичные документы по передаче и принятию на учет ТМЦ у налогоплательщика отсутствуют, представленные им документы не являются достоверными доказательствами реальности осуществления хозяйственных операций с ООО "Звезда" и ООО "Марк" по поставке дизельного топлива, на основании чего правомерно поддержал позицию налогового органа относительно взаимоотношений общества с названными контрагентами.

Ссылка общества на отсутствие необходимости представления на проверку ТТН в данном случае является обоснованной, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что общество могло являться заказчиком перевозки дизельного топлива, однако неправильные выводы суда первой инстанции о необходимости наличия ТТН не повлекли неверных выводов относительно взаимоотношений в целом общества с ООО "Звезда" и ООО "Марк", изложенных выше.

Довод общества о том, что протоколы допросов свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку в нарушение статей 90, 99 НК РФ получены вне рамок налоговой проверки, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Поэтому суд правомерно исследовал, в частности, представленный протокол допроса свидетеля Цепова Д. В. от 28.04.2010, составленный госналогинспектром иного налогового органа - Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Кемеровской области, но относительно деятельности ООО "Звезда" - контрагента проверяемого налогоплательщика, в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

На основании вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы общества отклоняются судом апелляционной инстанции.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы инспекции, апелляционный суд исходит из следующего.

Инспекция считает, что при исчислении налоговых санкций не должна была учитывать переплату по налогу на прибыль организаций в сумме 2247,8 руб. (федеральный бюджет) и НДС в сумме 41 руб. (которую учел суд первой инстанции), поскольку сумма недоимки, установленной при проверке, значительно превышает суммы имеющейся переплаты по налогам, следовательно, оснований для непривлечения к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ не имеется, полагает, что суд неправильно истолковал положения пункта 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Из пункта 42 указанного Постановления Пленума ВАС РФ следует, что при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Между тем, в данном случае суд первой инстанции, установив наличие вышеуказанной переплаты по налогам, которая, действительно, не перекрывает и не равна сумме тех же налогов, заниженной в последующем периоде, не пришел к выводу об отсутствии состава правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, а лишь уменьшил на суммы переплат суммы установленной при проверке недоимки по НДС и по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, исходя из которых исчислен штраф по указанным налогам по части 1 статьи 122 НК РФ. Суд первой инстанции, произведя расчет, обоснованно указал на то, что инспекцией неправомерно взыскан штраф

налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 449,56 руб., по НДС - 8,2 руб. В связи с изложенным, данный довод налогового органа подлежит отклонению.

Инспекция также ссылается на то, что суд неправомерно уменьшил размер налоговых санкций, применив в качестве смягчающего ответственность обстоятельства отсутствие у налогоплательщика умысла на совершение правонарушения, полагает, что при назначении наказания обществу инспекцией учтено, что налоговое правонарушение совершено при отсутствии прямого умысла, ответственность за это предусмотрена в пункте 3 статьи 122 НК РФ, общество же привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

При этом перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения и указанных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, к ним могут быть отнесены обстоятельства, признанные судом таковыми, и суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Вместе с тем, статьей 110 НК РФ определены формы вины при совершении налогового правонарушения. В соответствии с указанной статьей правонарушение, совершенное по неосторожности или умышленно, влечет применение мер налоговой ответственности.

Неуплата или несвоевременная уплата налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), являясь налоговым правонарушением, влечет ответственность, предусмотренную пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Умысел в совершении указанного правонарушения влечет ответственность, предусмотренную пунктом 3 указанной статьи.

Из изложенного следует, что вина в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, выражается только в форме неосторожности.

Таким образом, указание судом на отсутствие умысла в совершении налогового правонарушения как обстоятельство, смягчающее ответственность за совершение налогового правонарушения, для снижения суммы взыскиваемого штрафа в соответствии со статьей 114 НК РФ, как правильно указал в апелляционной жалобе налоговый орган, является неправомерным.

В тоже время, согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит как суду первой, так и апелляционной инстанций.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд полагает, что в качестве смягчающих ответственность общества обстоятельств, в данном случае возможно учесть отсутствие текущей задолженности по налогам и сборам (на это указано в заявлении общества (л.д. 16 т. 1) и иного не следует из материалов дела), отсутствие каких-либо отягчающих ответственность обстоятельств, на что указано в оспариваемом решении.

При этом апелляционный суд считает, что оснований для изменения сумм штрафа до которых суд первой инстанции уменьшил исчисленные инспекцией налоговые санкции (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - до 19 600 руб. (с учетом незаконности штрафа в сумме 449,56 руб.)., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов - до 52 000 руб., по НДС - до 46 500 руб. (с учетом незаконности штрафа в сумме 8,2 руб.), не имеется.

Соответственно, оснований для изменения решения суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере, превышающем 19 600 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет; в размере, превышающем 52 000 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации; в размере, превышающем 46 500 руб. по налогу на добавленную стоимость, апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. Апеллянтом при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2000 руб. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1000 руб. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.10.2011 по делу N А27-7368/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АНК БМВ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 17.11.2011 N 253.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева С. Н. Хайкина