Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. N 08АП-9599/11

город Омск

02 февраля 2012 г.

Дело N А70-7687/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9599/2011) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2011 по делу N А70-7687/2011 (судья Авдеева Я.В.), принятое по иску государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (ИНН 7204145751, ОГРН 1097232019752) о взыскании 346 796 руб. 88 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" - представитель Береснев С.В. по доверенности от 18.08.2011,

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области (государственного бюджетного казенного учреждения Тюменской области) "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - не явились,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (далее - ООО "Тюменьнефтегазспецстрой") о взыскании неустойки в размере 346 796 руб. 88 коп., начисленной за период с 30.05.2011 по 02.08.2011 на основании государственного контракта от 01.11.2010 N 55-ФГС-10.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2011 по делу N А70-7687/2011 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в пользу ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" взыскано 250 000 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением, с ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в доход федерального бюджета взыскано 9 935 руб. 93 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, ответчик в апелляционной жалобе просил его в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что причиной нарушения срока выполнения работ явился прорыв плотины. Суд первой инстанции не принял довод ответчика о том, что вина ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в нарушении срока выполнения работ отсутствует в связи с тем, что была нарушена технология строительства отсыпки тела плотины в 1977 году. Ответчик не мог предупредить заказчика о невозможности выполнения работ, поскольку не знал о нарушении технологии строительства и отсыпки тела плотины. Обстоятельства, связанные с нарушением технологии строительства, впервые зафиксированы в акте обследования объекта от 19.04.2011. Истец мог знать о нарушении, однако, ответчика в известность не поставил. Истец предоставил ответчику техническую документацию, не учитывающую нарушение технологии строительства и отсыпки тела плотины. За указанные недостатки технической документации ответчик не должен нести ответственность. Суд первой инстанции не принял во внимание, что работы по условиям контракта должны были выполняться при отрицательных температурах воздуха, о чем знал и истец. Из акта обследования нельзя сделать вывод о том, что в прорыве плотины, а впоследствии и в нарушении срока выполнения работ есть вина ответчика, либо вина только ответчика, так как срыв ответчиком графика указан в числе прочих причин прорыва плотины. Кроме того, не ясно, какой объём работ является "сорванным" и в какой мере это повлияло на срок окончания работ по контракту. Прорыв и разрушение тела плотины произошли по причине природного явления, за которое стороны не отвечают, - паводка.

ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (в настоящее время - государственное бюджетное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства") в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность решения суда, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ответчика поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения по технической экспертизе объекта плотина на р. Маслянка п. Майка Абатского района Тюменской области.

Представитель истца, надлежащим образом извещенный о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела экспертного заключения, поскольку ответчик не обосновал уважительности причин непредоставления заключения суду первой инстанции. Указанные в ходатайстве причины не могут быть признаны уважительными. Договор на проведение работ по техническому обследованию ГТС пруда в ПCXK "Майский" п. Майка, Абатского района, заключен ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" 07.07.2011 - в период рассмотрения спора судом первой инстанции, ходатайства об отложении рассмотрения спора в связи с невозможностью получить и предоставить экспертное заключение суду первой инстанции не заявлялось.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (заказчик) и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 на выполнение подрядных работ, согласно пункту 1.1. которого подрядчик в соответствии техническим заданием, технической документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, также прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию по объекту: капитальный ремонт ГТС пруда в ПCXK "Майский" п. Майка, Абатский район, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить.

Подрядчик принял обязательство выполнить работы, предусмотренные государственным контрактом, согласно графику выполнения работ, в следующие сроки: начало производства работ - с момента заключения настоящего контракта, окончание работ - до 30.05.2011 (пункт 3.1).

Цена контракта согласно пункту 2.1. государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 составляет 20 272 550 руб., в том числе НДС (18%), включает в себя все затраты, связанные с выполнением работ по контракту; стоимость работ, подлежащих оплате в 2010 году, составляет 18 414 412 руб., в том числе НДС (18%).

Согласно пункту 10.1. государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 за нарушение сроков производства работ, предусмотренных условиями настоящего контракта, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости настоящего контракта за каждый день просрочки.

Дополнительными соглашениями к государственному контракту N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 N 1 от 23.03.2011 и N 2 от 22.06.2011 ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" уточнили размер финансирования работ в 2010 и 2011 годах, а также дополнили контракт условием об ответственных представителях сторон по контракту.

ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" 28.01.2011 обратилось к ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" с претензией N 308/1, в которой указало, что ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" не выполнило надлежащим образом и в установленный срок работы, определенные на 2010 год, предложило незамедлительно принять меры к устранению нарушений государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и оплатить неустойку в размере 146 638 руб. 11 коп. (л.д. 17-18).

ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в письме N 84 от 18.02.2011 частично признало претензию ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" и проявило готовность оплатить неустойку в размере 10 000 руб. (л.д. 67-68).

Платёжным поручением N 72 от 11.03.2011 ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" перечислило на расчётный счёт ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" неустойку в размере 10 000 руб. (л.д. 20).

ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" 19.04.2011 направило ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" претензию N 2194, в которой указало, что в нарушение принятых обязательств ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в установленный графиком производства срок не выполнило в полном объёме работы, предусмотренные государственным контрактом N 55-ФГС-10 от 01.11.2010, в результате некачественного уплотнения грунта произошел промыв тела дамбы, что привело к ее частичному разрушению. В данном письме истец предложил ответчику устранить выявленные нарушения, выполнить работы, предусмотренные техническим заданием и графиком производства работ, восстановить разрушенную часть тела дамбы на объекте, уплатить неустойку за нарушение сроков производства работ (л.д. 15-16).

ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в письме от 04.05.2011 N 177 выразило категорическое несогласие с претензией ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (л.д. 21-23).

Из материалов дела усматривается, что исковые требования со ссылками на статьи 309, 310, 330, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункт 10.1. государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 мотивированы ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" тем, что ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" не выполнило работы надлежащим образом в установленный контрактом срок.

ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" просит взыскать с ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" неустойку в сумме 346 796 руб. 88 коп., начисленную за период с 30.05.2011 по 02.08.2011, исходя из цены контракта, за вычетом уплаченной неустойки в размере 10 000 руб.

Суд первой инстанции, проанализировав условия государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и дополнительных соглашений к нему, пришёл к выводу о том, что отношения сторон регулируются параграфами 1, 5 главы 37 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии вины ответчика в нарушении срока производства работ, предусмотренных государственным контрактом N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции признал его верным, соответствующим условиям государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и действующему законодательству, применил по ходатайству ответчика статью 333 ГК РФ и снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, до 250 000 руб.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии основания для отмены решения суда в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По условиям пункта 3.1. государственного контракта N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 работы должны быть выполнены в срок до 30.05.2011.

Согласно имеющемуся в материалах дела согласованному сторонами графику производства работ большая часть предусмотренных государственным контрактом N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 работ подлежала выполнению в 2010 году (л.д. 30).

Каких-либо изменений относительно срока выполнения работ стороны не согласовывали.

В силу статьи 753 ГК РФ сдача и приемка подрядных работ оформляется двусторонними актами.

В материалах дела имеется справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2011 N 3, согласно которой стоимость выполненных ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" и принятых ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" работ и затрат составила 6 587 465 руб. 64 коп. (л.д. 35), тогда как цена контракта согласована сторонами в размере 20 272 550 руб.

Акта либо иного документа, фиксирующего окончательный результат выполненных ответчиком работ, не представлено.

Из содержания письма от 18.02.2011 N 84 в ответ на претензию ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" от 28.01.2011 N 308/1 следует, что ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" фактически подтвердило отступление от согласованного графика производства работ.

Как следует из материалов дела, 18.04.2011 произошла авария - разрушение платины, капитальный ремонт которой осуществлял ответчик.

Обстоятельства, связанные с тем, что 18.04.2011 произошел разрыв новоуложенной трубы d-1420 мм, что привело к обрезанию ее, за счет расширения прорана и подмыва староуложенных труб d-820 мм - 2 шт., сторонами не оспариваются.

Согласно акту обследования объекта: плотина на р. Маслянка п. Майка Аббатского района от 19.04.2011 причиной прорыва и разрушения тела плотины явилось:

1. нарушение технологии строительства отсыпки тела плотины в 1977 году, при производстве капитального ремонта была нарушена верхняя линия фильтрационного патока, в тоже время работы производились согласно утвержденного проекта.

2. работы производились в период отрицательных температур, что повлияло на качество работ.

3. подрядчиком ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в 2010 году сорван, утвержденный заказчиком график производства работ по объекту, в результате чего объект оказался не готов к пропуску весенних паводковых вод.

Акт обследования составлен и подписан комиссией в составе представителей ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", ГО и ЧС администрации Аббатского муниципального района, ОАО "Тюменьводхоз".

Суд апелляционной инстанции, оценив возражения ответчика относительно причин прорыва и разрушения тела плотины на р. Маслянка п. Майка Аббатского района, в том числе относительно отсутствия его вины в этом, пришел к следующим выводам.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом согласно пункту 3 этой же статьи Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В статье 404 ГК РФ определено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины должника в просрочке исполнения обязательства, лежит на должнике.

Относительно одной из причин прорыва платины, связанной с нарушением технологии строительства отсыпки тела плотины в 1977 году следует отметить, что настаивая на отсутствии своей вины в связи с этим обстоятельством ответчик в то же время не представил достоверных доказательств этому, в том числе доказательств виновности истца, тем более учитывая предмет государственного контракта, предусматривающего необходимость как таковую в производстве капитального ремонта платины. В то же время суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют достаточные доказательства вины как на стороне истца, так и ответчика. Сам характер нарушений технологии строительства не раскрыт и не описан, что само по себе не позволяет установить, мог ли (должен) заказчик или подрядчик знать о таком обстоятельстве, соответственно кто кого должен был предупредить об этом. Ни истцом, ни ответчиком не представлена переданная подрядчику техническая документация, в том числе в подтверждение того, что из ее содержания ответчик мог или не мог установить нарушение технологии строительства в 1977 году, либо иные доказательства, которые свидетельствовали бы о возможности (невозможности) установить данное обстоятельство заказчиком работ или подрядчиком.

Однако это обстоятельство, обозначенное комиссией в качестве одной из причин аварии, само по себе не может освобождать от ответственности в просрочке работ подрядчика в силу следующего.

Доказательства выполнения подрядчиком большего объема работ, чем зафиксировано в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2011 N 3 на сумму 6 587 465 руб. 64 коп. на момент прорыва плотины, не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что на дату произошедшей аварии подрядчиком в нарушение установленных графиком работ сроков не был выполнен необходимый объем работ по контракту, что также следует из акта обследования объекта: плотина на р. Маслянка п. Майка Аббатского района от 19.04.2011.

В таком случае, относительно третьей причин прорыва и разрушения тела плотины, указанной в акте обследования от 19.04.2011, ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", подписав акт обследования от 19.04.2011 без претензий и замечаний, выразило свое согласие с тем, что им в 2010 году сорван утвержденный заказчиком график производства работ по объекту, в результате чего объект оказался не готов к пропуску весенних паводковых вод.

Иными словами ответчик признал, что причиной прорыва и разрушения тела плотины послужила, в том числе его вина, выразившаяся в нарушении по состоянию на 17.04.2011 (к моменту прорыва дамбы) срока выполнения работ.

При этом исходя из приведенных выше обстоятельств, ответчик не доказал, что отсутствовали какие-либо объективные причины, препятствующие выполнению работ до случившейся аварии в сроки, установленные договором.

Относительно второй причины прорыва и разрушения тела плотины, указанной в акте обследования от 19.04.2011, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что ответчик в силу добровольно принятых на себя обязательств по государственному контракту N 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и в соответствии с техническим заданием должен был выполнять работы, в том числе в зимний период времени. То, что в Тюменской области, на территории которой расположен объект капитального строительства, в отношении которого заключен государственный контракт N 55-ФГС-10 от 01.11.2010, в зимний период времени наступают отрицательные температуры воздуха, является общеизвестным фактом. В таком случае, взяв на себя обязательства по строительству платины в таких условиях, подрядчик не вправе ссылаться на них как на обстоятельства, препятствующие выполнению работ в согласованные сроки.

Кроме того, ответчик не доказал что такое природное явление как паводок в рассматриваем споре возможно оценивать как обстоятельство непреодолимой силы, учитывая время года, в которое выполнялись работы, предполагающее наступление паводка, вследствие чего подрядчик тем более должен был осознавать необходимость выполнения работ в сроки, а также учитывая назначение самого гидротехнического сооружения, функционирование которого необходимо в период паводка и за капитальный ремонт которого взялся подрядчик.

В результате нарушения ответчиком срока выполнения работ стало возможным разрушение дамбы вследствие паводка. Данного установленного обстоятельства достаточно для возложения ответственности за нарушение сроков строительства на подрядчика.

Поскольку согласно акту обследования от 19.04.2011 одной из причин, в результате которой стало возможным разрушение гидротехнического сооружения пруда из-за паводка, является нарушение ответчиком срока выполнения работ, что в результате повлекло нарушение окончательного срока выполнения работ, работы в полном объёме по состоянию на 02.08.2011 ответчиком не выполнены, начисление ответчику неустойки за период с 30.05.2011 по 02.08.2011 является обоснованным.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о снижении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, в порядке статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку в этой части решение не обжалуется.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что в результате снижения размера ответственности фактически ответчику тем самым компенсированы издержки, связанные с наличием сопутствующих обстоятельств наряду с собственной неосмотрительностью и небрежностью, повлекших несвоевременное выполнение работ и как следствие неспособность гидротехнического сооружения справиться с паводком.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

Апелляционную жалобу ответчика суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2011 по делу N А70-7687/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова