Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 г. N 18АП-12928/11

г. Челябинск

01 февраля 2012 г.

Дело N А76-13932/2011

Резолютивная часть постановления объявлена.

25 января 2012 г..

Полный текст постановления изготовлен.

01 февраля 2012 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 ноября 2011 года по делу N А76-13932/2011 (судья Воронов В.П.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Волков В.Д. (доверенность N 2 от 10.01.2012, служебное удостоверение);

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Орлова С.А. (доверенность от 23.08.2011 N 3-7, паспорт), Арапов П.В. (доверенность от 23.08.2011 N 1-9, паспорт).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС) о признании незаконным решения от 11.03.2011 по делу N 54-04/10.

По делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Копейские очистительные сооружения" (далее - ООО "Копейские очистительные сооружения"), общество с ограниченной ответственностью "Коркинская энергосетевая компания" (далее - ООО "Коркинская энергосетевая компания").

Решением суда от 14 ноября 2011 года (резолютивная часть объявлена 09.11.2011) заявленные требования удовлетворены.

Управление, не согласившись с таким решением, обжаловало его в апелляционной порядке - в жалобе просит судебный акт отменить и принять по делу новый, отказав в удовлетворении требований общества.

В обоснование жалобы УФАС указал, что ведение преддоговорного спора по части пунктов проекта договора энергоснабжения не исключает возможность одновременного навязывания других пунктов. ОАО "Челябэнергосбыт" имело возможность в любой момент периода урегулирования разногласий исключить либо изменить невыгодную редакцию спорных пунктов, по которым комиссией УФАС было признано навязывание невыгодных условий, но не сделало этого, что подтверждает недобросовестность действий общества.

Протоколом о ведении переговоров от 21.04.2010 подтверждается, что стороны обсуждали возможность изменения редакции проекта договора энергоснабжения, но ОАО "Челябэнергосбыт" отказывалось изменять невыгодные пункты.

Учитывая, что ООО "Копейские очистительные сооружения" отказалось принимать на себя дополнительные обязательства и ответственность, содержащиеся в пунктах договора, признанных невыгодными решением комиссии УФАС, а ОАО "Челябэнергосбыт" неоднократно отказалось изменить или исключить такие пункты, также учитывая публичность договора, указанные действия общества запрещены статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

ОАО "Челябэнергосбыт" в итоговом протоколе урегулирования разногласий согласилось изменить редакцию оспариваемых пунктов на редакцию, не ущемляющую интересы ООО "Копейские очистительные сооружения". Учитывая, что контрагенты не согласились заключать договор в редакции общества, необходимость доказывания того, что согласие контрагентов с предложенными условиями договора энергоснабжения является вынужденным, отсутствовала в рассматриваемом случае. Факт получения электроэнергии не исключает того, что навязывание невыгодных условий договора состоялось.

Наличие в договоре энергоснабжения навязанных дополнительных обязательств и повешенной ответственности ущемило бы интересы потребителя, ввиду этого такое навязывание запрещено Законом о защите конкуренции.

Обществом в материалы дела представлен письменный отзыв на жалобу, по мотивам которого ее доводы отклонены.

Третьи лица отзывов на жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

С учетом мнения сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ООО "Копейские очистительные сооружения" и ООО "Коркинская энергосетевая компания".

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а представители заявителя возражали против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, управлением 11.03.2011 вынесено решение по делу N 54-04/10 по признакам нарушения ОАО "Челябэнергосбыт" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции" (т. 1, л.д. 44-52).

Основанием для возбуждения дела и вынесения решения послужило заявление ООО "Копейские очистные сооружения" от 31.03.2010 на действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в незаключении договора на поставку электрической энергии (т. 2, л.д. 5-6).

Решением установлено, что ОАО "Челябэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком осуществляет розничную продажу электрической энергии (без ее передачи, распределения) физическим и юридическим лицам.

Согласно пункту 3.6.5. утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов.

Приказом УФАС от 01.09.2008 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Таким образом, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение ОАО "Челябэнергосбыт" на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области признается доминирующим.

Согласно решению на протяжении 2009 года в соответствии с постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 14.12.2007 N 35/14 "О присвоении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии" ОАО "Энергосбыт" являлось гарантирующим поставщиком по отношению к ООО "Копейские очистные сооружения".

Постановленном Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 14.12.2009 N 45/3 "О лишении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Энергосбыт" с 1 января 2010 года территория, соответствующая зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Энергосбыт". включена в зону деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Челябэнергосбыт".

В соответствии с разделом VI Правил функционирования ровничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), в случае смены гарантирующего поставщика граждане переходят на обслуживание к гарантирующему поставщику с даты и времени, установленных уполномоченным органом субъекта Российской Федерации. Прочие лица, изъявившие желание приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, заключают с ним договоры в срок не позднее двух месяцев с даты, установленной для перехода на обслуживание к гарантирующему поставщику.

Во исполнение требований пункта 100 Правил N 530 ОАО "Челябэнергосбыт" с сопроводительным письмом от 25.12.2009 N ЦФ-2/8936 направило ООО "Копейские очистные сооружения" проект договора энергоснабжения от 01.01.2010 N 3387 (далее - договор) (т. 2, л.д. 11-36).

18 февраля 2010 года с сопроводительным письмом от 18.02.2010 N 54 ООО "Копейские очистные сооружения" направило обществу протокол разногласий от 18.02.2010 (далее - ПР), предложив часть пунктов исключить из договора энергоснабжения, а часть изложить в иной редакции. В ПР оспорены все пункты договора, включая вводную часть, а также приложения N 1, 3, 7 к Договору (т. 1, л.д. 69-83).

Из текста решения также следует, что в целях урегулирования разногласий, возникших в преддоговорном споре, ОАО "Челябэнергосбыт" 26.02.2010 направило ООО "Копейские очистные сооружения" телеграмму N 124282/015 с просьбой прибыть 27.02.2010 к 10.00 часам для урегулирования разногласий.

По информации общества, которая не оспаривалась ООО "Копейские очистные сооружения", стороны неоднократно встречались для урегулирования преддоговорных споров, в том числе: 26.03.2010 на совещании у Главы Копейского городского округа; 01.04.2010 на совещании в Государственном комитете "Единый тарифный орган Челябинской области"; 09.04.2010 на совещании у заместителя генерального директора ОАО "Челябэнергосбыт"; 20.04.2010 па совещании у Министра промышленности и природных ресурсов Челябинской области; 21, 22 апреля 2010 года в Центральном филиале ОАО "Челябэнергосбыт".

Ввиду того, что стороны не пришли к согласию по условиям договора, общество направило ООО "Коркинская энергосетевая компания" письмо от 11.03.2010 N ЦФ-6/1749, в котором сообщило, что в связи с отсутствием в срок, установленный пунктом 102 Правил N530, заключенного договора с ООО "Копейские очистные сооружения" по его объектам, подключенным к электрическим сетям ООО "Коркинская энергосетевая компания", электропотребление является бездоговорным.

Па основании письма ОАО "Челябэнергосбыт" от 11.03.2010 N ЦФ-6-1749 и пунктов 151, 161 Правил N530 ООО "Коркинская энергосетевая компания" направило в ООО "Копейские очистные сооружения" уведомление об ограничении режима потребления электрической энергии.

Поскольку стороны не пришли к согласию, ООО "Копейские очистные сооружения" подано исковое заявление к ОАО "Челябэнергосбыт" об урегулировании разногласий. Арбитражным судом Челябинской области 21.04.2010 заявление принято к производству, о чем вынесено соответствующее определение.

Как видно из определения о прекращении производства от 10.08.2010 по деву N А76-7191/2010, в судебном заседании представителями ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола согласования разногласии от 11.07.2010 (т. 1, л.д. 84-131) подписанного 29.06.2010 и подтверждающего урегулирование спора мирным путем, в связи с чем, представителем истца, заявлено ходатайство об отказе от иска и прекращения производства по делу, поскольку данный опор урегулирован мирным путем после подачи искового заявлении. Указанным определением отказ от иска был принят, а дело прекращено.

ОАО "Челябэнергосбыт" 17.08.2010 представлен в материалы антимонопольного дела протокол согласования разногласий от 11.06.2010 (далее - ПСР) к протоколу разногласий к договору, условиями которого стороны согласовали все спорные пункты договора.

12 июля 2010 года ООО "Копейские очистные сооружения" представило в материалы дела письмо от 12.07.2010 N 67/0147, в котором сообщило, что в связи с урегулированием разногласий просит возвратить заявление о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Челябэнергосбыт".

Оспариваемым решением управление признало действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в навязывании ООО "Копейские очистные сооружения" невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.01.2010 N 3387, а именно: пунктов 2.2.1, 4.7, 7.6, 7.11, 10.6 злоупотреблением доминирующим положением на розничном рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) и, следовательно, нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Полагая поименованное решение незаконным, ОАО "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу о недоказанности факта навязывания невыгодных условий договора энергоснабжения, и что согласие контрагентов с предложенными условиями этого договора является вынужденным. Суд обосновал свое решение тем, что ООО "Копейские очистные сооружения" получало в период согласования условий договора необходимое количество энергии, перерывов в подаче электроэнергии не было. Сам факт уведомления ООО "Коркинская энергосетевая компания" о бездоговорном потреблении энергии не может являться фактором давления в преддоговорном споре, поскольку является прямой обязанностью продавца энергии и энергосетевой организации в силу положений Правил N 530.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статей 198, 201, 204 АПК РФ, считает выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статей 10 Закона N 135-ФЗ.

Из содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

ОАО "Челябэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, следовательно, подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Договорные отношения между ОАО "Челябэнергосбыт" и ООО "Копейские очистные сооружения" отсутствовали и подлежали первичному урегулированию.

ООО "Копейские очистные сооружения" направило 18.02.2010 в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" протокол разногласий к договору энергоснабжения.

Протокол разногласий подписан ОАО "Челябэнергосбыт" в представленном виде, с отметкой о протоколе согласования разногласий, уклонений от подписания протокола, путем направления встречного протокола разногласий при рассмотрении дела не установлено.

Не соглашаясь с текстом договора энергоснабжения, ООО "Копейские очистные сооружения" оспорило все пункты данного договора в протоколе разногласий, в том числе и те, навязывание которых вменено заявителю.

Факт навязывания выявлен только данных пунктов, указанных в резолютивной части решения. В отношении остальных пунктов договора факта навязывания не установлено, поскольку либо они не признаны невыгодными для покупателя энергии, либо основаны на нормах, прямо установленных законом.

Поэтому управлением, при вынесении спорного решения установлено то, что покупатель, не соглашаясь с положениями договора, оспаривал законные требования ОАО "Челябэнергосбыт" по включению в текст договора положений, в том числе, прямо вытекающих из норм закона и в последующем урегулированные сторонами именно в редакции продавца энергии. Из этого следует, что действия ОАО "Челябэнергосбыт", выраженные в отстаивании своей позиции в части пунктов, не указанных управлением как навязанных, являются законными и основанными на праве заявителя.

Стороны по договору, после направления покупателем и получения продавцом протокола разногласий, неоднократно встречались в целях урегулирования спора, причем встречи носили постоянный характер с небольшими промежутками времени между ними (т. 2, л.д. 68, 85-91), что также отражено в решение УФАС.

Судом первой инстанции верно отмечено, что сам факт направления потребителю оферты в форме договора энергоснабжения, не свидетельствует о навязывании потребителям конкретных условий договора, так как термины "предложение" и "навязывание" несут различную смысловую нагрузку.

Следовательно, направление обществом оферты потребителю нельзя расценивать как навязывание потенциальным контрагентам невыгодных для него условий.

Для квалификации действий заявителя как навязывание потребителям невыгодных условий договора управление должно было доказать сам факт навязывания и представить доказательства того, что согласие контрагентов с предложенными условиями договора энергоснабжения является вынужденным.

Таких доказательств, свидетельствующих о наличии угроз или предупреждении потребителя об ограничении или прекращении подачи энергии в случае не подписания договора в редакции, предложенной контрагенту, управлением в материалы дела не представлено.

ООО "Копейские очистные сооружения" получало в период согласования условий договора необходимое количество энергии, перерывов в подаче электроэнергии не было.

Сам факт уведомления ООО "Коркинская энергосетевая компания" о бездоговорном потреблении энергии, не может являться фактором давления в преддоговорном споре, поскольку является прямой обязанностью продавца энергии и энергосетевой организации в силу положений Правил N 530.

При этом, заявитель возвратил ООО "Копейские очистные сооружения" все денежные средства, оплаченные за потребленную энергию до заключения договора именно в целях недопущения возникновения двойной задолженности покупателя за поставленную энергию перед сетевой организацией, предприняв в данном случае достаточные меры, направленные на минимизацию ущерба, который мог быть причинен покупателю отсутствием договора (т. 3, л.д. 26-34).

Кроме того, сам по себе факт несогласия потребителя с редакцией договора, предложенного обществом в протоколе разногласий, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании субъектом, занимающим доминирующее положение, своему контрагенту невыгодных условий договора. Не достижение согласия на этапе рассмотрения протоколов разногласий само по себе не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Закона о защите конкуренции.

Представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства в части заключения договора, подтверждают наличие между сторонами преддоговорною спора, существующего в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Данный гражданский спор по заключению договора передан сторонами договора на рассмотрение суда, после чего и был разрешен, не нарушал права ООО "Копейские очистные сооружения", что им и указанно в письменном мнении.

При этом, суд верно отметил, что спор был разрешен как в пользу ООО "Копейские очистные сооружения" так и в пользу ОАО "Челябэнергосбыт", поскольку покупатель оспаривал все пункты договора и большинство из них в конечном итоге были приняты в редакции продавца, а часть в новой, согласованной редакции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом установлены, нормы материального права им применены верно, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки правильных выводов арбитражного суда первой инстанции.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы заинтересованного лица основаны на неверном толковании норм права, в связи с чем, подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба УФАС удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 ноября 2011 года по делу N А76-13932/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина