Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 г. N 09АП-660/12

г. Москва

01 февраля 2012 г.

Дело N А40-117968/10-14-1062

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2012 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: О.Б. Чепик, Н.В. Дегтяревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Регион-спецстрой 4" и Межрегионального учреждения "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011 г..

по делу N А40-117968/10-14-1062 принятое судьей Т.Н. Ишановой

по иску Межрегиональное учреждение "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике" (125124, г. Москва, ул. Правды 3/1, ОГРН 1057746668451)

к ООО "Регион-спецстрой 4", ООО "Регион-спецстрой 4"(109240, г. Москва, ул. Верхняя Радищевская 13/15, ОГРН 1027739204294)

3-е лицо ООО "Коммунальный трест"

о взыскании 200000 рублей 00 копеек

При участии в судебном заседании:

от истца: А.В. Арефьев - дов. от 15.08.2011 г..;

от ответчика: А.А. Авалян - дов. от 01.06.2011 г..;

от третьего лица: А.И. Зимарев - приказ N 1 от 14.01.2011 г..

УСТАНОВИЛ

Межрегиональное учреждение "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью ООО "Регион-спецстрой 4" (далее - Ответчик) о взыскании взыскания аванса до 15119384 руб. 95 коп., в части взыскания неосновательного обогащения до 17741287 руб. 97 коп., в части пени до 10105489 руб. 87 коп., в части взыскания процентов до 2718536 руб. 87 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2011 г. по делу N А40-117968/10-14-1062 исковые требования были частично удовлетворены.

Общество с ограниченной ответственностью "Регион-спецстрой 4" и Межрегиональное учреждение "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой Межрегиональное учреждение "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике" просит решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2011 г. изменить, а Общество с ограниченной ответственностью "Регион-спецстрой 4" указанное выше решение отменить, принять новый судебный акт.

Истец, Ответчик в судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда направили уполномоченных представителей, которые доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, выступили относительно доводов изложенных в апелляционных жалобах.

Так же в судебном заседании суда апелляционной инстанции принял участие представитель третьего лица, который поддержал доводы, изложенные в жалобе ответчика и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Стороны в доводах апелляционных жалоб указали, что считают решение Арбитражного суда города Москвы не законным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что работы указанные в актах, подписанных в одностороннем порядке ответчиком, истцу не передавались ни для приемки, ни для дальнейшего использования их результатов.

Истец утверждает, что судом первой инстанции не правильно сделан вывод о том, что в связи с признанием дополнительного соглашения N 7 от 20.04.2010 г.. недействительным, ответчиком работы по зданию песколовок не могли выполняться и не выполнялись, на указанном объекте. Истец не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что соответствии с договором подряда N 02/10 от 01.07.2010 г.., работала другая организация, в связи с чем, по мнению истца необоснованно включение указанных работ в акты, представленные ответчиком в материалы дела.

Так же истец не согласен с размером процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, и настаивает на том, что сумма процентов должны быть взыскана с ответчика в размере 2594442 руб. 37 коп.

Ответчик в доводах апелляционной жалобы указал, что с суммой выполненных и оплаченных работ не согласен.

Ответчик изложил в апелляционной жалобе, что его затраты составляют 3097667 руб. 92 коп., следовательно долг истца перед ответчиком на 25.07.2010 г.. составляет 3097667 руб. 92 коп.

Так же ответчик в апелляционной жалобе расчитал сумму неустойки, которую должен уплатить истец, в соответствии с п. 14.1 договора 3/09 от 21.09.2009 г.., за период с 10.08.2010.г. по 25.10.2011 г.. (всего 440 дней), в размере 0.1% от стоимости неисполненного денежного обязательства - 1681461 руб. 65 коп.

Помимо договорной неустойки, ответчик насчитал истцу проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 46105 руб. 82 коп.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителями в апелляционных жалобах признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобы не обоснованными, доводы жалоб не доказанными по следующим основаниям.

Относительно довода истца о включении ответчиком в акты, работ выполненных не Ответчиком, а другой организацией по договору подряда N 02/10 от 01.07.2010 г..

В соответствии со ст. 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

- разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

- исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

- проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно п. 1 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Однако истцом, при рассмотрении дела судом первой инстанции не было заявлено о фальсификации доказательств, представленных, по его мнению ответчиком в материалы дела, путем включения работ выполненных по мнению истца в соответствии с договором подряда N 02/10 от 01.07.2010 г.., другой организацией, но не Ответчиком.

Относительно доводов истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Содержание и характер оценки последствий нарушения обязательств по указанному договору соответствуют п. 42 Постановления Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и N 81 от 22.12.2011 года, а также п. п. 2, 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В данном случае исходя из конкретных обстоятельств дела испрашиваемая истцом неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с чем начисление процентов произведено истцом не обоснованно и не правомерно.

Судебная коллегия отклоняет доводы Ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, поскольку ответчиком, фактически, заявляются новые требования.

Согласно п. 3 ст. 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Так же согласно п. 7 ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

На основании вышеприведенных статей АПК РФ доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем оставления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами.

Согласно п. 1. ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из материалов дела между Межрегиональным учреждением "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике" (заказчик, истец) и ООО "Регион - спецстрой 4" (подрядчик, ответчик) заключен договор N 3/09 от 21.09.2009 г.., согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы, указанные в п.1.1 договора.

В соответствии с п.5.1 договора продолжительность строительства не должна превышать 7 месяцев до даты приемки заказчиком завершенного реконструкцией объекта, не позднее 20 апреля 2010 г..

Истец по исковому заявлению ссылается на то, что перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 55482316 руб. 84 коп., ответчиком выполнены работы на сумму 40362931 руб. 89 коп., задолженность ответчика составляет 15119384 руб. 95 коп.

В судебном заседании установлено, что истец перечислил в счет оплаты работ 53982316 руб. 84 коп. по платежным поручениям (т.1 л.д.74 - л.д.97).

Как следует из материалов дела денежные средства перечисленные по платежному поручению N 103 от 06.05.2010 г.. на сумму 1500000 руб. 00 коп. перечислены истцом не в счет выполнения работ по договору N 3/09 от 21.09.2009 г.., а по договору подряда N 02/10 от 01.07.2010 г.., что подтверждается письмом N 62 от 05.07.2010 г.., в связи с чем указанная сумма подлежит исключению из суммы перечисленных платежей по договору.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по договору N 3/09 от 21.09.2009 г.. на сумму 40.362.931 руб. 89 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без замечаний (т.1 л.д.26 - л.д.73).

Ответчик выполнил работы на сумму 11217053 руб. 15 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за май, июнь, июль 2010 г.. и справками о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 (т.2 л.д. 20 - л.д.91), подписанными ответчиком в одностороннем порядке и направленными истцу для подписания сопроводительными письмами от 24.05.2010 г.., 23.06.2010, 23.07.2010.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 указанной статьи кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Истец мотивированного отказа от подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 за май, июнь, июль 2010 г.. и справок о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 (т.2 л.д. 20 - л.д.91), подписанных ответчиком в одностороннем порядке, не заявил, в связи с чем работы на сумму 11 217 053 руб. 15 коп., являются принятыми.

Стороны не отрицают, то обстоятельство, что в августе 2010 г.. ответчик фактически прекратил работы на объекте.

Истец на основании на основании ст. 13 Договора и п. 3. ст. 450, п.п. 2.,3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации истец направил ответчику уведомление об одностороннем отказе от договора (исх. N 78 от 30 августа 2010 г..) с требованием погасить неосвоенный ответчиком аванс.

В соответствии с ч.3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Учитывая, что в материалах дела имеется доказательство одностороннего расторжения договора - уведомление N 78 от 30 августа 2010 г.., следовательно, договор N 3/09 от 21.09.2009 г.. является расторгнутым.

Принимая во внимание, что ответчик выполнил работы по договору N 3/09 от 21.09.2009 г.. на сумму 51579985 руб. 04 коп., истцом перечислены денежные средства в размере 53982316 руб. 84 коп., следовательно, задолженность ответчика перед истцом по оплате неотработанного аванса составляет 2402331 руб. 80 коп.

Ответчик не возвратил сумму неотработанного аванса в размере 2402331 руб. 80 коп. и не представил доказательств выполнения работ на указанную сумму.

Для определения объемов и стоимости фактически выполненных ответчиком работ истцом в период с 01 по 04 июня 2010 г.. были проведены контрольные обмеры объемов и стоимости выполненных работ за период с начала работ по апрель 2010 г...

Указанные обмеры производились при участии представителей ответчика и его субподрядчиков.

По итогам указанных контрольных обмеров сторонами и лицами, участвовавшими в них, были подписаны соответствующие ведомости, в том числе сводная ведомость актов контрольного обмера, согласно которым общее завышение по объему и стоимости в предъявленных ответчиком Актах по формам КС-2 и КС-3 составило 17741287 руб. 97 коп.

Указанные акты контрольных обмеров с указанием сумм завышения также были признаны и подписаны и самим ответчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Следовательно требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 17741287 руб. 97 коп. в виде завышения стоимости выполненных работ подлежит удовлетворению в заявленном объеме.

Истцом на основании п.14.2 договора в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки за период с 20.04.2010 г.. по 02.09.2010 г.. (до момента расторжения договора) в сумме 10105489 руб. 87 коп. Расчет проверен судом.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, что неустойка за нарушение сроков выполнения работ установлена от цены договора, применение неустойки, направлено на компенсацию потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, а не является способом получения стороной обогащения за счет другой стороны, суд первой инстанции правомерно признал неустойку в размере 10105489 руб. 87 коп. несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, уменьшает ее до 300000 руб.

В соответствии со ст. 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2718536 руб. 87 коп. за период с 02.09.2010 г.. по 29.08.2011 г.. Расчет судом проверен.

Поскольку судом первой инстанции задолженность подлежащая взысканию праовмерно уменьшена, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами так же подлежат уменьшению до 1666464 руб. 87 коп., в связи с чем, данное требование подлежит удовлетворению в указанном размере.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 г., по делу N А40-117968/10-14-1062 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Регион-спецстрой 4" и Межрегионального учреждения "Комитет по строительству, жилищным вопросам и земельной политике" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик