Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-35455/11

город Москва

31 января 2012 г.

дело N А40-67300/11-91-289

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной жалобы

Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011

по делу N А40-67300/11-91-289, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению ЗАО "Люкс" (ОГРН 1027700345012, 119602, г. Москва, Мичуринский пр-т, Олмпийская дер., д.4, 1)

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве

о признании частично недействительными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Орлова С.О. по дов. N 3/01-01 от 10.01.2012; Макарова А.И. по дов. N 24/01-01 от 24.02.2011; Соколов Г.Н. по дов. N 46/01-01 от 01.07.2011;

от заинтересованного лица - Белявцев А.И. по дов. N 06-11/12-28 от 12.01.2012; Ободянская С.В. по дов. N 03-11/12-3 от 10.01.2012; Вишневская М.А. по дов. N 03-11/12-21 от 10.01.2012; Егорова И.А. по дов. N 03-11/12-23 от 10.01.2012;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Люкс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 27.01.2011 N 11-24/4 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: признания неправомерным применения ЗАО "Люкс" налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 118 032 455 руб.; отказа ЗАО "Люкс" в возмещении НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 101 408 812 руб.; доначисления ЗАО "Люкс" налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г. в сумме 16 560 764 руб.; обязания ЗАО "Люкс" внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета на сумму 118 032 455 руб.; решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 27.01.2011 г. N 11-24/5 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа ЗАО "Люкс" в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г.. в размере 101 408 812 руб. (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что в период с 20.07.2010 по 27.01.2011 инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года (т. 1, л.д. 78-82).

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 03.11.2010 N 11-28/153 (т. 1, л.д. 83-97) и, с учетом мероприятий дополнительного налогового контроля, возражений налогоплательщика, 27.01.2011 инспекцией приняты решения: N 11-24/4 об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 27-65); N 11-24/5 об отказе в возмещении полностью налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (т. 1, л.д. 66-68).

В соответствии с решением от 27.01.2011 N 11-24/4 заявителю доначислен НДС в сумме 16 623 643 руб., отказано в правомерности применения налоговых вычетов по НДС на сумму 118 095 334 руб., об отказе ЗАО "Люкс" в возмещении по НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 101 471 691 руб.; о доначислении ЗАО "Люкс" налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г. в сумме 16 623 643 руб.; о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с решением от 27.01.2011 N 11-24/5 заявителю отказано в возмещении НДС на сумму 101 471 691 руб.

На основании решения от 27.01.2011 N 11-24/4 налоговым органом в адрес заявителя было выставлено требование от 10.05.2011 N 95 об уплате задолженности по НДС за 2 квартал 2010 г. на общую сумму 16 623 643 руб., а также требование от 25.05.2011 г. N 99 об уплате пени на сумму 1 104 361,37 руб. на основании ст. 75 Налогового кодекса РФ (т. 1, л.д. 69-70).

Указанные требования исполнены заявителем платежными поручениями от 20.05.2011 N 4548, от 06.06.2011 N 5251 (т. 1, л.д. 71-72).

Решением от 27.01.2011 N 11-24/5 об отказе в возмещении полностью налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, признано неправомерным применение ЗАО "Люкс" налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 118 095 334 руб. Обществу отказано в возмещении по НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 101 471 691 руб. (т. 1, л.д. 68).

Решением УФНС России по г. Москве от 14.04.2011 N 21-19/036872 решения инспекции от 27.01.2011 N 24/4, от 27.01.2011 N 11-24/5, оставлены без изменения, утверждены и вступили в законную силу (т. 1, л.д. 116-122).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что сводные счета-фактуры N N 00000158, 00000192 от 29.04.2010 были выставлены налогоплательщику ненадлежащим лицом, поэтому не являются счетами-фактурами, выставленными заказчиком-застройщиком, и не могут являться основанием для налогового вычета по НДС у соинвесторов в соответствии с п.6 ст. 171 и п.п.1,5 ст. 172 Налогового кодекса РФ. По мнению налогового органа, в нарушение п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ, счета-фактуры от 29.04.2010 выставлены налогоплательщику ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", осуществлявшим функции заказчика по техническому контролю за выполнением строительно-монтажных работ в соответствии с договором N 84 от 01.09.2005 и не являющимся заказчиком-застройщиком в соответствии с требованиями нормы п. 6 ст. 171 Кодекса. По результатам анализа представленных к проверке документов Заказчиком-застройщиком, по мнению налогового органа, является ОАО "Концерн МонАрх" (т. 1, л.д. 49, абз. 3).

Функции ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" сведены налоговым органом к техническому контролю за качеством выполнения строительно-монтажных работ (т. 1, л.д. 52-54).

В подтверждение довода о том, что ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" являлось "техническим заказчиком", налоговый орган ссылается на показания главного бухгалтера ОАО "Концерн МонАрх" от 19.01.2011, из которых следует, что по договору от 01.09.2005 N 84 ЗАО "Генеральная дирекция Центр" выполняло функции "технического заказчика" (т. 14, л.д. 5).

Данные доводы являлись предметом исследования в суде первой инстанции и правомерно отклонены.

Законодательством РФ о капитальном строительстве не предусматривается нормативное определение понятия "технического заказчика" (параграф 3 Главы 37 Гражданского кодекса РФ, поэтому ссылка налогового органа на такое понятие в решении от 27.01.2011 г. N 11-24/4 является неосновательной.

В соответствии с п. 1.4. Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (письмо Минфина РФ от 30.12.1993 г. N 160) организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат осуществляются застройщиками.

Под застройщиками, для целей настоящего Положения, понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении указанных функций, в частности, предприятия по капитальному строительству в городах, дирекции строящихся предприятий и т.п., а также действующие предприятия, осуществляющие капитальное строительство.

При выполнении строительных работ подрядным образом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика.

ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестором), ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" (Заказчиком) и ЗАО "АСМИ" (Подрядчиком) был заключен договор от 01.09.2005 г. N 84, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта по завершению строительства и вводу в эксплуатацию многофункционального делового спортивно-рекреационного комплекса на земельном участке площадью 24 933,56 кв.м, расположенном по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, вл.31, стр. 2 (т.З, л.д. 19-67).

Договор был заключен на основании распоряжения Правительства Москвы от 20.07.2005 г. N 1300-РП "О внесении изменений в распоряжение Правительства Москвы от 27.08.2002 г. N 1247-РП" (т. 1, л.д. 123-128).

В качестве Приложения N 2 к договору от 01.09.2005 г. N 84 сторонами был подписан Протокол согласования твердой договорной цены по завершению строительства и вводу Объекта в эксплуатацию.

Из п. 1.3 указанного договора следует, что по настоящему договору Инвестор осуществляет финансирование инвестиционного проекта, Заказчик - организацию выполнения работ с созданием необходимых условий для выполнения работ и ввода в эксплуатацию, организацию приемки результата работ и их оплату за счет средств, поступающих от Инвестора, а Генеральный подрядчик - проведение работ по завершению строительства и подготовке к эксплуатации по назначению Объекта.

Договором N 84 обязанности по организации строительства, а также контроля и технического надзора за строительством Объекта были возложены на Заказчика -специализированную организацию ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", действующую на основании лицензии от 22.11.2009 г. N Д 536906 (т.3, л.д. 18).

Лицензией N Д 536906 ЗАО "Генеральная дирекция Центр" было разрешено осуществление деятельности по выполнению функций заказчика-застройщика, а именно: получение и оформление исходных данных для проектирования объектов строительства (резервирование земельного участка, технико-экономические обоснования, технические условия на присоединение инженерных коммуникаций, строительный паспорт); подготовка задания на проектирование; техническое сопровождение проектной стадии (контроль за разработкой проектно-сметной документации, согласование ее в установленном порядке, передача в органы экспертизы на утверждение и генподрядной организации); оформление разрешительной документации на строительство и реконструкцию, контроль за сроками действия выданных технических условий на присоединение инженерных коммуникаций; обеспечение освобождения территории строительства (переселение граждан, вывод организаций из строений, подлежащих сносу или реконструкции, решение других вопросов, связанных с подготовкой площадок для производства работ); организация управления строительства; технический надзор.

В соответствии с разделами III, V договора от 01.09.2009 г. N 84 в рамках настоящего договора Заказчик, в частности, обязуется: организовать проведение силами Генерального подрядчика работ по договору в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 1), за счет средств инвестора в пределах согласованной твердой договорной цены; осуществлять контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации, стоимости работ условиям договора; осуществлять контроль за соблюдением сроков выполнения работ согласно графику производства работ; организовать разработку и обеспечить необходимые согласования рабочей документации по Объекту (в том числе стройгенпланов) в установленном порядке для обеспечения производства работ на Объекте на основании отдельного трехстороннего договора между Инвестором, Заказчиком и проектной организацией. Контролировать сроки ее разработки, осуществлять приемку, хранение и передачу Генеральному подрядчику со штампом "к производству работ"; передать Генеральному подрядчику утвержденную в установленном порядке проектную документацию в объеме и сроки, обеспечивающие начало производства строительно-монтажных работ; документально обеспечивать получение разрешения соответствующих эксплуатирующих организаций на производство работ в местах прохождения подземных коммуникаций (кабельных, газопроводных, канализационных и других), расположенных на строительной площадке, соответствующих транспортных магистралей и проч.; производить приемку выполненных Генеральным подрядчиком работ в порядке, предусмотренном в статье 5 настоящего договора с оформлением первичных документов (актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3);

обеспечить приемку законченного строительством и ввод в эксплуатацию Объекта в соответствии с порядком, установленным Московскими городскими строительными нормами - МГСН 8.01.-00, утвержденными постановлением Правительства Москвы от 11.07.2000 г. N 530.

Дополнительным соглашением сторон от 01.09.2005 г. к договору N 84 Раздел III. Права и обязанности Заказчика был дополнен новым пунктом с присвоением порядкового номера 3.20 и изложен в следующей редакции: "Заказчик по окончании реализации инвестиционного проекта обязуется выписать Инвестору - ОАО "Концерн МонАрх", а также каждому соинвестору, привлеченному Инвестором, сводный счет-фактуру, пропорционально суммам инвестиций, осуществленных соинвестором" (т. 3, л.д. 49-50).

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно - строительных работ, в том числе: форма КС-2 (акт о приемке выполненных работ); форма КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат).

В соответствии с п. 5.3 договора от 01.09.2005 г. N 84 ежемесячно, не позднее 20 числа отчетного месяца, Генподрядчик представляет Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Заказчик и Генподрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца оформляют акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

ЗАО "Люкс" представлены в материалы дела копии первичных документов в подтверждение выполненных строительных работ на Объекте, подписанных Заказчиком - ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", а именно: актов о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанных совместно с Генподрядчиком и Инвестором; справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанных совместно с Генподрядчиком и Инвестором; счетов-фактур Генподрядчика - ЗАО "АСМИ" и других подрядных организаций, выставленных Заказчику за выполненные работы по Объекту (т. 3, л.д. 100-141, т.т. 4-8. т. 9, л.д. 1-48).

Обществом представлены копии реестра затрат и оплаты по Объекту и платежных поручений на оплату выполненных работ по строительству Объекта (т. 9, л.д. 49-150, т.т. 10-11, т. 12, л.д. 1-89).

Пунктом 1.3 договора от 01.09.2005 г. N 84 обязанность по оплате работ по строительству Объекта возлагалась на Заказчика за счет денежных средств, поступающих от Инвестора.

В соответствии с п.2.1 договора от 01.09.2005 г. N 84 ежемесячное финансирование работ по строительству Объекта обеспечивалось Инвестором в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Работы Генподрядчика - ЗАО "АСМИ", выполненные на Объекте, оплачивались ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестором) за ЗАО "Генеральная дирекция Центр" (Заказчика) на основании дополнительного соглашения N 3/А от 01.11.2006 г. к договору от 01.09.2005 г. N 84, подписанного сторонами.

В соответствии с п.1 указанного дополнительного соглашения стороны дополнили п.5.6 договора абзацем следующего содержания: "Инвестор оплачивает выполненные Генеральным подрядчиком работы путем перечисления соответствующих денежных средств на расчетный счет Генерального подрядчика согласно отчетам, предоставленным Заказчиком" (т. 13, л.д.68).

На основании п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Исполнение обязательства, возникшего из договора, может быть возложено в целом или части на третье лицо, если это предусмотрено законодательством или договором, а равно если третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Ответственность в этом случае несет сторона по договору, из которого она возникла, если законодательством не предусмотрено, что ответственность несет непосредственный исполнитель (п.2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.1993 г. N С-13/ОП 210).

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства подтверждают тот факт, что функции Заказчика по организации строительства инвестиционного Объекта в соответствии с нормами параграфа 3 Главы 37 Гражданского кодекса РФ исполнялись ЗАО "Генеральная дирекция "Центр".

Вывод инспекции о том, что Заказчиком является ОАО "Концерн МонАрх" судом апелляционной инстанции отклоняется как документально не подтвержденный.

Распоряжением Правительства Москвы от 27.08.2002 г. N 1247-РП на ОАО "Концерн МонАрх" были возложены функции Инвестора-застройщика, а не Заказчика строительства Объекта.

Иными документами и договорами функции Заказчика-застройщика на ОАО "Концерн МонАрх" не возлагались.

Ссылки налогового органа на нормы ст.ст.422, 431 Гражданского кодекса РФ апелляционным судом отклоняются, поскольку инспекцией не было представлено ни одного договора (документа), которые ОАО "Концерн МонАрх" подписало в качестве Заказчика - застройщика инвестиционного Объекта и тем самым приняло на себя соответствующие обязательства и функции.

При этом, все имеющиеся в материалах дела документы (распоряжения Правительства Москвы, касающиеся строительства инвестиционного Объекта, Инвестиционный контракт от 21.06.2007 г. N 12-125196-5101-0027-00000-07, акт о результатах реализации инвестиционного проекта по Инвестиционному контракту от 14.09.2009 г., договоры соинвестирования NN 140, 147, договор N 84 от 01.09.2005 г., приложения к ним, дополнительные соглашения, а также первичные документы по строительству Объекта формы КС-2, КС-3) подписаны ОАО "Концерн МонАрх" в качестве Инвестора (т. 1, л.д. 123-128, 129-141; т. 2, л.д. 1-121, л.д. 122-133; т. 3, л.д. 1-11, л.д. 19-67; л.д. 100-141; т.т. 4-8; т.9, л.д. 1-48).

В соответствии с протоколом опроса свидетеля от 19.01.2011, на который ссылается инспекция, ОАО "Концерн МонАрх", согласно договору от 01.09.2005 г. N 84, выполняло функции Инвестора (т. 14, л.д.5).

Из пункта 5.2 инвестиционного контракта от 21.06.2007 г. на строительство Объекта не следует, что данная организация является "инвестором-заказчиком-застройщиком".

Пунктом 5.2 инвестиционного контракта на ОАО "Концерн МонАрх" не возлагались обязанности по организации строительства Объекта.

Нормой ст.749 Гражданского кодекса РФ предусматривается возможность участия инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей Заказчика по договору с Заказчиком.

В данном случае такой договор Заказчиком не заключался, поэтому ссылка налогового органа на указанную статью Гражданского кодекса РФ также является неосновательной (т.1, л.д.121, 134-135).

Кроме того, в решении от 27.01.2011 г. N 11-24/4 инспекция ссылается на обстоятельства, которые противоречат выводам о том, что ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" выполняло только функции технического Заказчика и не вправе было выписывать сводные счета-фактуры соинвесторам.

Так, из решения N 11-24/4 следует, что ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестор) заключило договор N 84 от 01.09.2005 г. с ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" (Заказчик) и ЗАО "АСМИ" (Генеральный подрядчик).

По настоящему договору Инвестор осуществляет финансирование инвестиционного проекта, Заказчик - организацию выполнения работ с созданием необходимых условий для выполнения работ и ввода в эксплуатацию объекта, приемки результата работ и технический контроль по выполнению СМР, а Генеральный подрядчик - проведение работ по завершению строительства и подготовке к эксплуатации по назначению объекта (т. 1, л.д. 30, абз. 6).

Из решения N 11-24/4 следует, что согласно п. 5 Дополнительного соглашения к договору N 84 от 01.09.2005 г. стороны решили дополнить Раздел 3 "Права и обязанности Заказчика" новым пунктом с присвоением порядкового номера 3.20 и изложить его в следующей редакции: 3.20 Заказчик по окончании реализации инвестиционного проекта обязуется выписать Инвестору - ОАО "Концерн МонАрх", а также каждому Соинвестору. привлеченному Инвестором, сводный счет-фактуру, пропорционачьно суммам инвестиций, осуществленных Соинвестором (т. 1, л.д. 52-53, абз. 10, 1-2).

В связи с этим, довод налогового органа о том, что в нарушение п. 6 ст. 171 Налогового Кодекса РФ счета-фактуры от 29.04.2010 г. N N 00000158, 00000192 были выставлены ЗАО "Люкс" ненадлежащим лицом, не являющимся Заказчиком-застройщиком, судом апелляционной инстанции отклоняется.

На основании письма Минфина РФ от 24.05.2006 г. N 03-04-10/07, согласованного с ФНС России, по порядку оформления счетов - фактур организацией, выполняющей функции заказчика - застройщика, сводный счет - фактура составляется на основании счетов - фактур, ранее полученных заказчиком от подрядных организаций по выполненным строительно - монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг).

Материалами дела установлено, что сводные счета - фактуры Заказчика - застройщика от 29.04.2010 N N 00000158, 00000192 были оформлены и выставлены налогоплательщику на основании счетов - фактур подрядных организаций по работам, выполненным на Объекте.

При этом, счета - фактуры подрядных организаций выставлялись Заказчику с учетом НДС (т. 3, л.д. 73-99, т. 3, л.д. 100-141, т.т. 4-8, т. 9, л.д. 1-48).

Кроме того, аналогичные сводные счета-фактуры по окончании строительства Объекта были выставлены ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" всем другим участникам инвестиционного проекта, включая ОАО "Концерн МонАрх". Претензии к инвесторам инспекциями не предъявлялись.

Так, в числе документов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией в материалы дела представлены копии сводных счетов - фактур по Объекту от 31.12.2009 г. N 0000584 и от 31.03.2010 г. N 00000086 на общую сумму 1 351 881 015 руб., в т.ч. НДС на общую сумму 206 219 137 руб., выставленных Заказчиком - ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" Инвестору -"ОАО Концерн МонАрх" (т. 14, л.д. 12-13).

Из письма Межрайонной ИФНС N 45 по г.Москве от 20.01.2011 N 21-17, следует, что в хозяйственной деятельности ОАО "Концерн МонАрх" нарушений налогового законодательства и применения схем уклонения от налогообложения не выявлено.

По результатам контрольных мероприятий МИФНС N 45 по г. Москве вынесены решения о возмещении полностью суммы НДС 206 219 137 руб., заявленной к возмещению в соответствии с указанными сводными счетами - фактурами NN 0000584, 00000086 (т. 15, л.д. 37).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что в нарушение п. 6 ст. 171, п.п. 1,5 ст. 172 Налогового кодекса РФ ЗАО "Люкс" неправомерно заявлен налоговый вычет в сумме 118 032 455 руб. по сводному счету-фактуре, согласно которому фактические капитальные затраты на строительство Объекта недвижимости и относящиеся к ним суммы НДС распределены между соинвесторами не пропорционально площади, подлежащей передаче соинвестору по договору соинвестирования на праве собственности и определяемой исходя из 1 кв.м. площади, а пропорционально инвестиционному взносу соинвестора, определяемому в процентном соотношении к общей сумме фактических затрат на строительство Объекта недвижимости, при этом камеральной налоговой проверкой установлено, что стоимость 1 кв.м. площади, передаваемой соинвесторам Инвестором ОАО "Концерн "МонАрх" по договорам соинвестирования, различна. Налоговый орган ссылается на то, что ЗАО "Генератьная дирекция "Центр" затраты на строительство объекта были распределены между инвесторами (соинвесторами) по фактически внесенным инвестиционным средствам. Вместе с тем, процентная доля инвестиционного взноса соинвесторов, в том числе ЗАО "Люкс", не соответствует процентной доле площади соинвестора в общем объеме площади, переходящей к ОАО "Концерн МонАрх" по инвестиционному контракту.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Нормы п. 6 ст. 171, п.п. 1,5 ст. 172 Налогового кодекса РФ, на которые ссылается Инспекция, не содержат каких-либо положений о том, что фактические капитальные затраты на строительство Объекта недвижимости и относящиеся к ним суммы НДС обязательно должны распределяться между соинвесторами пропорционально площади, подлежащей передаче соинвестору по договору соинвестирования на праве собственности и определяемой исходя из фактической стоимости 1 кв. метра площади.

Данная методика распределения фактических затрат не установлена и иными нормативными актами, относящимися в соответствии с требованиями нормы ст. 1 Налогового кодекса РФ к законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.

Ссылки налогового органа на письмо УФНС по г. Москве от 08.07.2005 г. N 19-11/48874, письмо ФНС от 09.12.2004 г. N 03-1-08/2467/17, письмо Минфина РФ от 26.07.2010 г. N 03-03-06/1/486 судом апелляционной инстанции отклоняются, как не относящиеся в силу указанной статьи Кодекса к законодательству о налогах и сборах.

Кроме того, в указанных письмах указано на необходимость распределения фактических затрат по строительству между инвесторами (соинвесторами), однако в них отсутствуют положения об обязательном распределении фактических затрат исходя из размера переданных инвесторам площадей.

Поэтому Заказчик-застройщик был вправе распределить затраты на строительство Объекта ими инвестиционным средствам между участниками инвестиционного процесса пропорционально фактически внесенным ими инвестиционным средствам, как это было предусмотрено п. 3.20 договора сторон от 01.09.2005 г. N 84 (т. 3, л.д. 49-50).

Распределение Заказчиком-застройщиком фактических затрат между участниками инвестиционного процесса было осуществлено в пределах фактических затрат по строительству объекта в целом и результат такого распределения не превысил общий размер внесенного участниками инвестиционного взноса.

При этом, нормы налогового законодательства нарушены не были.

В апелляционной жалобе инспекция неосновательно ссылается на нормы и судебную практику по применению норм Федерального закона от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На основании распоряжения Правительства Москвы от 27.08.2002 г. N 1247-РП "О финансировании проектирования и строительства многофункционального делового спортивно-рекреационного комплекса по адресу: Ленинградский проспект, вл. 31, стр. 2, 3 (с изменениями, внесенными распоряжениями Правительства Москвы от 20.07.2005 г. N 1300-РП, от 20.12.2005 г. N 2588-РП, от 16.02.2007 г. N 264-РП) между Правительством Москвы и Инвесторами - ОАО "Концерн МонАрх", ООО "СтройМП Северо-Запад", ООО "БЭСТ Консалтинг", ЗАО "Алмаз Групп" был заключен инвестиционный Контракт, зарегистрированный в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы 21.06.2007 г. за N 12-125196-5101-0027-00000-07 (т. 1,л.д. 123-141).

В соответствии с п.п. 2.1, 2.2 указанного инвестиционного Контракта от 21.06.2007 г. предметом Контракта является реализация инвестиционного проекта по строительству многофункционального делового спортивно-рекреационного комплекса по адресу: Ленинградский проспект, вл. 31, стр. 2, 3.

В рамках реализации инвестиционного проекта Инвесторы обязуются за счет собственных либо привлеченных инвестиций произвести строительство объекта на земельном участке общей площадью - 24653 кв.м. по адресу: Ленинградский проспект, вл. 31, стр. 2, 3, функциональное назначение объекта - многофункциональный деловой спортивно-рекреационный комплекс, общая площадь объекта 167900 кв.м.. в том числе площадь спортивно-оздоровительного комплекса - 4850 кв.м., количество машиномест в подземном гараже-стоянке - 739 шт.

Срок ввода объекта в эксплуатацию - до 31.12.2008 г.

В соответствии с п. 1.5 инвестиционного Контракта соинвестором является юридическое или физическое лицо, участник реализации инвестиционного проекта по Контракту в части финансирования инвестиционного проекта в объеме, пропорциональном той части площадей, на которые соинвестор приобрел право требования на оформление в собственность по окончании строительства, и сдачи Объекта в эксплуатацию.

Права соинвестора на участие в инвестиционном проекте и получение по его завершении имущественных прав подтверждаются Контрактом и/или дополнительным соглашением к нему, а также договором о соинвестировании между Инвестором и соинвестором.

На основании указанного распоряжения Правительства Москвы от 27.08.2002 г. N 1247-РП, а также инвестиционного Контракта от 21.06.2007 г. N 12-125196-5101-00270000000-07 ЗАО "Люкс" (Соинвестор) заключило с ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестор) договоры соинвестирования от 21.08.2008 г. N 140 и от 12.09.2008 г. N 147 (т. 2, л.д. 122-133; т. 3, л.д. 1-11).

Предметом указанных договоров соинвестирования явилось взаимодействие сторон по инвестированию строительства Объекта с последующим правом оформления Соинвестором в собственность результата инвестиционной деятельности в виде нежилых помещений общей проектной площадью 2880,1 (две тысячи восемьсот восемьдесят целых одна десятая) кв.м., расположенных на 6 (шестом) этаже в офисной части Объекта, а также 15 (пятнадцати) Машиномест, расположенных на подземном уровне Объекта.

В соответствии с п. 4.1 договора соинвестирования N 140 сумма инвестиций по договору составила 733 849 480 (семьсот тридцать три миллиона восемьсот сорок девять тысяч четыреста восемьдесят) рублей 00 копеек, которая была определена сторонами из расчета инвестиционной стоимости одного квадратного метра - 254 800 (двести пятьдесят четыре тысячи восемьсот) рублей 00 копеек.

В соответствии с п. 4.1 договора соинвестирования N 147 сумма инвестиций по договору составила 40 500 000 (сорок миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, которая была определена сторонами из расчета инвестиционной стоимости одного машиноместа - 2 700 000 (два миллиона семьсот тысяч) рублей 00 копеек.

Инвестиционные взносы по договорам соинвестирования N N 140, 147 были перечислены ЗАО "Люкс" (Соинвестором) на расчетный счет ОАО "Концерн МонАрх" платежными поручениями NN 10424, 10426, 10427 от 29.08.2008 г. в общей сумме 733 849 480 руб., а также платежным поручением N 11253 от 18.09.2008 г. в сумме 40 500 000 руб. (т. 3, л.д. 12-15).

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки налогового органа на нормы ФЗ РФ от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к договорам соинвестирования NN 140, 147, поскольку инвестиционная деятельность в Российской Федерации регулируется нормами ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

В соответствии с п. 3 ст. 1 ФЗ РФ от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве.

Из абз. 2 ст. 2 ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ также следует, что его действие не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в капитальном строительстве и регулируются Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые акты Российской Федерации".

ЗАО "Люкс" не заключались договоры на участие в долевом строительстве, отношения с Инвестором по договорам соинвестирования N N 140, 147 имеют инвестиционный характер.

При проведении камеральной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о том, что договоры соинвестирования N N 140, 147 ЗАО "Люкс" с Инвестором не считаются заключенными, так как не содержат отметки о государственной регистрации.

В обоснование своего довода в акте камеральной налоговой проверки от 03.11.2010 г. и обжалуемом решении от 27.01.2011 г. N 11-24/4 налоговая инспекция сослалась на норму п. 3 ст. 4 ФЗ РФ от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", исходя из которой договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (т. 1, л.д. 86-87; т. 1, л.д. 30-31).

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ст. 131, п. 1 ст. 164 ГК РФ государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется только в тех случаях, когда такая регистрация предусмотрена нормами ГК РФ и иными федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ) (п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2001 г. N 59).

Нормы ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" не содержат положений об обязательной государственной регистрации инвестиционного договора.

Поэтому вывод налоговой инспекции о том, что договоры соинвестирования от 21.08.2008 г. N 140 и от 12.09.2008 г. N 147 не считаются заключенными, является неправомерным (листы 7-9 решения арбитражного суда от 01.11.2011 г.).

В апелляционной жалобе инспекцией приведена Таблица по инвесторам/соинвесторам, из которой, в частности, следует, что доля ЗАО "Люкс" в общей площади инвестиционного Объекта составила 2.90 %, в то время как доля в общей сумме инвестиционного взноса на строительство Объекта составила 16.14%.

По мнению инспекции, фактические капитальные затраты на строительство Объекта и относящиеся к ним суммы НДС должны распределяться между инвесторами (соинвесторами) исходя из размера переданных им площадей.

Вместе с тем, ссылка налогового органа на судебную практику в данном случае является неосновательной, поскольку из судебной практики следует, что размер доли налога, подлежащего вычету, в сумме налога, предъявленного подрядными организациями, определяется пропорционально доле участия инвесторов в инвестиционном договоре (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.09.2009 г. N КА-А40/9343-09).

При этом, из судебной практики следует, что законом не предусмотрены условия, связывающие размеры вычета по капитальному строительству с долями участников в составе общего имущества совместной деятельности.

По завершении строительства и ввода Объекта в эксплуатацию всем остальным участникам инвестиционного проекта (плательщикам НДС), включая ОАО "Концерн МонАрх" и ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", налоговыми инспекциями было предоставлено право на вычеты по налогу на добавленную стоимость пропорционально внесенным ими инвестиционных взносам, что подтверждается, в частности, письмами налоговых инспекций, полученными Инспекцией при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд апелляционной инстанции полагает, что право ЗАО "Люкс" на получение налогового вычета на основании п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ не может быть ограничено, тем более, что права и обязанности всех участников инвестиционного проекта и правовой режим их инвестиционных взносов регулируются нормами Федерального закона РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

В связи с этим, решения инспекции от 27.01.2011 г. N N 11-24/4, 11-24/5 не соответствуют также требованиям нормы п. 1 ст. 3 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которой законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

В соответствии со ст. 6 ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвесторы имеют равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Объемы и направления капитальных вложений в виде инвестиционных взносов на строительство Объекта были определены ОАО "МонАрх" (Инвестором) и ЗАО "Люкс" (Соинвестором) в договорах соинвестирования от 21.08.2008 г. N 140 и от 12.09.2008 г. N147 (т. 2,л.д. 122-133, т. 3, л.д. 1-11).

Ранее ЗАО "Люкс" в целях поиска приемлемых для ЗАО "Люкс" нежилых помещений в целях их приобретения был заключен договор оказания услуг от 01.07.2008 г. N 010107 с риэлтерской организацией - ООО "БСМ Групп" (т. 12, л.д. 94-99).

Размеры инвестиционных взносов по договорам соинвестирования N N 140, 147 определялись сторонами исходя из рыночных цен на недвижимость (нежилые помещения), сложившихся в г.Москве на момент подписания указанных договоров.

Разница в стоимости 1 кв.м. площади в строящемся объекте для Заявителя по сравнению с другими инвесторами объясняется тем, что ЗАО "Люкс" вступило в инвестиционный проект в августе - сентябре 2008 г. перед самым его завершением (4 квартал 2008 г.), в то время как остальные инвесторы вступили в него на начальной стадии строительства, когда стоимость 1 кв. метра площади в строящемся Объекте была существенно ниже.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что в нарушение п. 3 ст. 168, п. 6 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ сводные счета-фактуры на передачу затрат по договорам соинвестирования были выставлены ЗАО "Люкс" по истечении пяти календарных дней со дня передачи на баланс инвестора объекта, законченного капитальным строительством (лист 16, абз.6 апелляционной жалобы).

Счета-фактуры N N 00000158, 00000192 на передачу затрат по договорам соинвестирования N 140 от 21.08.2008 г., N 147 от 12.09.2008 г. были выставлены ЗАО "Люкс" Заказчиком - застройщиком 29 апреля 2010 г. (т. 3, л.д. 73-74).

Налоговый орган в Акте камеральной проверки от 03.11.2010 г. указал, что первого марта 2010 г. между ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестор) и ЗАО "Люкс" (Соинвестор) подписаны акты исполнения обязательств, акты приема - передачи нежилых помещений по договорам соинвестирования N 140 от 21.08.2008 г.. N 147 от 12.09.2010 г.

В связи с этим, налоговым органом был сделан вывод о том, что в нарушение п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ счета-фактуры Заказчика-застройщика N N 00000158, 00000192 на передачу затрат по указанным инвестиционным договорам были выставлены по истечении пяти календарных дней со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) (т. 1, л.д. 88).

Довод инспекции о нарушении сроков выставления сводных счетов - фактур является необоснованным и не вытекает из материалов дела, поскольку в соответствии с актами приема-передачи от 01.03.2010 г. Инвестором были переданы Соинвестору права по окончании строительства на выделение и передачу ему в качестве результата инвестиционной деятельности имущества в Инвестиционном объекте по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 31А и право самостоятельного оформления указанного имущества в собственность Соинвестора (т. 2, л.д. 132-133, т. 3 л.д. 10-11).

На основании п.3 ст. 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ. услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета - фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, в соответствии с п. 5 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи, т.е. после принятия основных средств на учет и ввода из в эксплуатацию.

Актами приема - передачи от 01.03.2010 г., на которые сослалась налоговая инспекция, объекты основных средств налогоплательщиком на учет не принимались и в эксплуатацию не вводились, поэтому законных оснований для выставления налогоплательщику сводных счетов - фактур в соответствии с требованиями п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ у Заказчика - застройщика не имелось.

Объекты недвижимости (нежилые помещения) были поставлены на учет и введены в эксплуатацию ЗАО "Люкс" в соответствии с актами унифицированной формы N ОС-la от 29.04.2010 г. N 9 и от 19.05.2010 г. N 10 (т. 3, л.д. 68-71).

Данные акты составлены по форме ОС-1а, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 г. N 7 и являются основанием для принятия обществом указанных объектов основных средств на учет (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.10.2009 г. N КА-А40/11000-09).

Исходя из разъяснения Минфина РФ, изложенного в письме от 22.07.2008 г. N 03-07-11/261, при реализации объектов недвижимости счета-фактуры следует выставлять не позднее пяти календарных дней, считая со дня передачи права собственности (даты государственной регистрации права собственности).

Права собственности ЗАО "Люкс" на приобретенную по инвестиционным договорам недвижимость зарегистрированы в установленном законодательством порядке соответственно 29.04.2010 г. и 19.05.2010 г., поэтому никаких нарушений срока выставления счетов-фактур, предусмотренного п.З ст. 168 Налогового кодекса РФ. Заказчиком-застройщиком допущено не было (т.З, л.д.16-17) (листы 6-7 решения арбитражного суда от 01.11.2011 г.).

В решении от 27.01.2011 г. N 11-24/4 и апелляционной жалобе налоговой инспекции содержится вывод о том, что отдельные счета-фактуры, включенные в сводный реестр счетов-фактур, по которым происходило распределении затрат по инвесторам, не относятся к ЗАО "Люкс", например счет-фактура от 09.04.2007 г. N 20 на общую сумму 1900 000 руб., счет-фактура от 18.10.2007 г. N 45 на общую сумму 4 000 000 руб.

Указанные счета-фактуры были выставлены на выпуск рабочей проектной документации и финансирования проектных работ: "Конструкция 3-х уровней подземной части" (Гостиница), а также "Конструкция надземной части спортивно-торговой группы".

Доля ЗАО "Люкс" этих затратах составляет 952 434 руб. (5 900 000 руб. х 16.14296 %), в т.ч. НДС - 145 286 руб.

По мнению инспекции, затраты по указанным работам были предъявлены налогоплательщику неосновательно, поскольку им не вкладывались инвестиционные средства в гостиницу, а также в спортивный комплекс и в торговые площади, что свидетельствует о неправомерном распределении затрат и сумм НДС на долю ЗАО "Люкс".

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указано выше, предметом договоров соинвестирования от 21.08.2008 г. N 140 и от 12.09.2008 г. N 147 является взаимодействие сторон по инвестированию строительства Объекта с последующим правом оформления Соинвестором в собственность результата инвестиционной деятельности в виде нежилых помещений общей проектной площадью 2880,1 кв.м., расположенных на шестом этаже в офисной части объекта, а также пятнадцати машиномест, расположенных на подземном уровне Объекта (т. 2, л.д. 122-133, т. 3, л.д. 1-11).

Из п. 1.1 договоров соинвестирования N N 140, 147 "Основные понятия" следует, что Объектом является многофункциональный деловой спортивно - рекреационный комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, вл.31, стр.2,3.

В соответствии с п.3.1.1, 3.1.2 указанных договоров Инвестор обязуется: - осуществлять инвестирование в строительство Объекта в соответствии с распоряжениями Правительства Москвы, инвестиционным контрактом, указанными в п. 2.3 настоящего договора, проектно - сметной документацией, графиком производства работ и договором, в том числе объединяя инвестиции Соинвестора и третьих лиц; - направлять привлеченные от Соинвестора инвестиции только для целей создания Объекта (т. 2, л.д. 122-133, т. 3, л.д. 1-11).

Инвестиции на строительство Объекта были оплачены Заявителем (соинвестором) в общей сумме 774 349 480 руб. (т. 3, л.д. 12-15).

Из Акта о результатах реализации инвестиционного проекта от 14.09.2009 г. следует, в частности, что гостиница, торговый центр и спортивные комплексы входят в состав построенного Объекта (т. 2, л.д. 1-121).

В связи с этим, Инвестор в соответствии условиями договоров соинвестирования N N 140, 147 был вправе в этих целях объединить инвестиции Соинвестора с инвестициями третьих лиц.

Инвестиционные взносы ЗАО "Люкс" в соответствующей пропорции были отнесены на затраты по строительству Объекта по всем счетам-фактурам подрядных организаций, что подтверждается реестром счетов - фактур по Объекту, приложенным к сводным счетам - фактурам Заказчика - застройщика N N 00000158, 00000192, счетами - фактурами подрядных организаций, а также первичными документами формы КС-2. КС-3 (т. 3, л.д. 75-82; т. 3, л.д. 100-141, т.т. 4-8, т. 9, л.д. 1-48).

Так например, в счете-фактуре Генподрядчика - ЗАО "АСМИ" от 31.12.2009 г. N 0000787 на общую сумму 51 165 307,21 руб. (порядковый номер 206 в реестре счетов -фактур по Объекту) затраты ЗАО "Люкс" составили 8 259 593,47 руб., что подтверждается справкой формы КС-3 и актом формы КС-2 (т. 3, л.д. 100-106).

В счете-фактуре Генподрядчика - ЗАО "АСМИ" от 31.07.2008 г. N 00000301 на общую сумму 396 253 493,04 руб. (порядковый номер 214 в реестре счетов-фактур по Объекту) затраты ЗАО "Люкс" составили 63 967 030,47 руб., что подтверждается справкой формы КС-3 и актом формы КС-2 (т.4, л.д. 91-114) и т.д.

Указанными документами подтверждается тот факт, что инвестиционные взносы Заявителя были в полном объеме направлены на строительство Объекта.

При этом, итоговая сумма затрат, приходящаяся на долю ЗАО "Люкс" в соответствии с названным выше реестром счетов-фактур по Объекту (порядковый номер 252 в реестре счетов-фактур по Объекту) и счетами - фактурами подрядных организаций, составила 774 349 480 руб., т.е. общую сумму инвестиционного взноса, оплаченного Заявителем по договорам соинвестирования N N 140, 147.

Поэтому сводные счета - фактуры Заказчика - застройщика от 29.04.2010 г. N N 00000158, 00000192 были правомерно выставлены налогоплательщику в размере его инвестиционного взноса на строительство Объекта в общей сумме 774 349 480 руб., в т.ч. НДС 118 032 455 руб. (т.3, л.д.73-74).

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что ЗАО "Люкс" в нарушение абз. 1 п. 5, абз. 1, 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, п. 4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций ПБУ 2/94 неправомерно предъявило налоговый вычет по капитальным затратам на строительство объектов недвижимости без представления первичных учетных документов, подтверждающих факт осуществления капитальных затрат, указанных в сводном счете-фактуре заказчика-застройщика, а именно: не представлены сводная ведомость по учету капитальных затрат на строительство объектов основных средств заказчиком-застройщиком, документы (копии), подтверждающие приемку-передачу выполненных строительно-монтажных работ форма КС-2, КС-3, КС-14, товарные накладные, первичные учетные документы по принятию на учет капитальных затрат на строительство объектов недвижимости, регистры по постановке на учет основных средств (т. 1, л.д. 49, абз. 5; лист 10, абз.4 апелляционной жалобы).

Между тем, как пояснил заявитель общество не имело отношения к составлению указанных документов, в связи с чем не имело возможности представить их по требованию налоговой инспекции.

В данном случае первичные документы формы КС-2, КС-3 в удостоверение выполненных по инвестиционному Объекту строительно-монтажных работ подписывались ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" (Заказчиком), ЗАО "АСМИ" (Генеральным подрядчиком) и ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестором).

Поэтому первичные документы по строительству инвестиционного Объекта находились в распоряжении указанных организаций и могли быть при необходимости истребованы у них налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

При рассмотрении апелляционной жалобы ЗАО "Люкс" Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве признало, что непредставление налогоплательщиком актов по форме N N КС-2, КС-14 и справок по форме N КС-3 не может являться основанием для отказа в представлении вычетов по НДС (т. 1, л.д. 120, абз. 5).

Вместе с тем, ЗАО "Люкс" в материалы дела были представлены копии первичных документов по строительству инвестиционного Объекта (формы КС-2, КС-3, счета - фактуры подрядчика, платежные поручения на оплату выполненных работ) в подтверждение факта выполнения работ на Объекте, наличия затрат, указанных в сводных счетах-фактурах Заказчика-застройщика, а также его правомочий на подписание счетов-фактур в соответствии с п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС подтверждается первичными документами, составленными в соответствии с требованиями налогового законодательства (т. 3, л.д. 100-141, т.т. 4-11, т. 12, л.д. 1-89) (листы 16-17 решения арбитражного суда от 01.11.2011 г.).

Бухгалтерские регистры, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, оприходованием результатов реализации инвестиционного проекта были представлены налоговой инспекции в полном объеме, что подтверждается перечнем предоставляемых документов, указанных в сопроводительном письме ЗАО "Люкс" от 13.08.2010 г. N 1196/01-01, вх. N 18139-0 (т. 13, л.д. 62-67).

Протоколом рассмотрения акта материалов проверки и возражений от 15.12.2010 N 96 налогоплательщику предложено в срок до 17.17.2010 г. представить регистры бухгалтерского учета по договорам соинвестирования NN 140, 147 (т. 1. л.д. 109-110)

Указанные регистры повторно направлены обществом в адрес инспекции от 16.12.2010 г. исх. N 1849/01-04 и представлены в материалы дела (т. 1, л.д. 108, т. 13, л.д. 63-67).

В апелляционной жалобе содержатся доводы о том, что налогоплательщиком не представлены к проверке документы (в том числе платежные документы, акты зачета взаимных требований), подтверждающие факты уплаты сумм НДС в составе инвестиционных взносов соинвестором ЗАО "Люкс" инвестору ОАО "Концерн МонАрх" по договорам соинвестирования, также уплаты НДС в бюджет Инвестором ОАО "Концерн МонАрх" с суммы экономии (превышения суммы инвестиционного взноса ЗАО "Люкс" над фактическими капитальными затратами на строительство объектов недвижимости, приходящимися на передаваемые ЗАО "Люкс" в собственность площади в построенных объектах). При этом, в платежных поручениях на перечисление соинвестором ЗАО "Люкс" средств по договорам соинвестирования указано, что инвестиционные взносы не облагаются НДС. Кроме того, к проверке и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля не были представлены платежные документы, подтверждающие факты уплаты НДС инвестором ОАО "Концерн МонАрх", заказчиком ЗАО "ГД "Центр" подрядчикам, выполняющим проектные и строительно-монтажные работы по строительству инвестиционных объектов.

По мнению налогового органа, ОАО "Концерн МонАрх" в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п.п. 1, 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ не были исчислены и уплачены в бюджет суммы НДС с денежных средств, полученных от ЗАО "Люкс" по договорам соинвестирования в части вознаграждения застройщика (инвестора), определяемого как разница между суммой средств, полученных от соинвестора и фактическими затратами на строительство той части инвестиционного объекта, которая подлежит передаче соинвестору. Вместе с тем, ЗАО "Люкс" во 2 квартале 2010 г. применен в полном объеме налоговый вычет в размере 118 032 455.27 руб., исчисленный с суммы инвестиционного взноса в размере 774 349 480 руб. без исполнения ОАО "Концерн Монарх" корреспондирующей обязанности по исчислению и уплате в бюджет сумм НДС по указанным операциям.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Порядок уплаты налога на добавленную стоимость регулируется нормами главы 21 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 146 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

В силу пп. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ, в частности, не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно ст.1 ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку.

Капитальными вложениями признаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

В соответствии со ст.9 ФЗ РФ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств.

На основании договоров соинвестирования от 21.08 2008 г. N 140, от 12.09.2008 г. N 147, заключенных с ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестор), ЗАО "Люкс" (Соинвестор) осуществляло финансирование капитального строительства Объекта путем перечисления инвестиционных взносов (п. 4 договоров NN 140, 147).

Поэтому оплата инвестиционных взносов по платежным поручениям N N 10424, 10426, 10427, 11253 правомерно осуществлялась ЗАО "Люкс" без оплаты НДС (т. 2, л.д. 122-133, т. 3,л.д. 1-15).

Налоговым органом ничем не доказано, что указанные взносы не носили инвестиционный характер.

Налоговое законодательство не исключает право налогоплательщика на налоговый вычет в соответствии с п.6 ст. 171 Налогового кодекса РФ на том основании, что инвестиционный взнос на строительство объекта был оплачен им без НДС, исходя из норм пп. 1 п. 2 ст. 146, пп. 4 п. 3 ст. 39 Кодекса.

Из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 11.05.2006 г. N 157-0, следует, что использование денежных средств, представляемых по инвестиционным соглашениям для создания предусмотренного соглашением объекта, не исключает применение налогового вычета по тем суммам налога на добавленную стоимость, которые были уплачены за счет инвестиционных средств лицом, принявшим этот объект.

Ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.06.2009 г. N 17188/08 по делу N А70-1371/20-2008, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в рамках указанного дела суды трех инстанций поддержали позицию инспекции в части отказа обществу в налоговом вычете по операциям строительства объектов, предусмотренным инвестиционным соглашением, на том основании, что передача обществом денежных средств агенту в рамках агентского договора носит инвестиционный характер в соответствии со ст.39 Налогового кодекса РФ. Поскольку в соответствии с пп.1 п.2 ст. 146 Налогового кодекса РФ операции по инвестированию не относятся к объектам налогообложения, у общества отсутствует право на применение налогового вычета по операциям, связанным с использованием инвестированных им денежных сумм.

Из определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.04.2009 г. N 17188 08 о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ следует, что правовая позиция, выраженная судами в судебных актах по данному делу, не основана на нормах главы 21 Налогового кодекса РФ, и оспариваемыми судебными актами нарушается единообразие в применении статей 171, 172 Кодекса.

Перечень операций, не признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимость, приведен в п.2 ст. 146 Налогового кодекса РФ. К их числу отнесены операции, указанные в п.3 ст.39 Кодекса, в том числе передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

При этом, достижение определенного, предусматриваемого инвестиционным соглашением результата сопряжено с совершением иных операций помимо операции по передаче денежных средств другим участникам договора (соглашения), не исключенных из числа облагаемых налогом на добавленную стоимость, и по которым предусматривается применение налоговых вычетов в порядке, предусмотренном нормами главы 21 Кодекса, нельзя признать правомерным вывод об отсутствии у инвестора права на применение налогового вычета лишь только на том основании, что инвестиционная операция не облагается налогом на добавленную стоимость.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 09.06.2009 г. N 17188/08 установил, что в указанном деле судами были ошибочно применены нормы ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства. Налоговые вычеты в этих случаях производятся, как следует из ст. 172 Кодекса, на основании счетов-фактур, выставленных налогоплательщику.

В настоящем деле налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 118 032 455 руб. был заявлен ЗАО "Люкс" на основании счетов-фактур от 29.04.2010 г. N N 00000158, 00000192, выставленных заказчиком-застройщиком, что полностью соответствует требованиям норм п. 6 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ и сложившейся судебной практике (т.З, л.д.73-74).

Доводы инспекции о том, что заявителем в ходе камеральной налоговой проверки не были представлены документы в подтверждение фактов уплаты НДС подрядчикам Инвестором (ОАО Концерн МонАрх) и Заказчиком (ЗАО "Генеральная дирекция "Центр") являются неосновательными, поскольку налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности представлять доказательства оплаты налога другими юридическими лицами.

Кроме того, из представленных ЗАО "Люкс" в материалы дела копий первичных документов по строительству инвестиционного объекта следует, что счета - фактуры подрядных организаций выставлялись Заказчику и оплачивались с учетом НДС (т. 3, л.д. 73-141, т.т. 4-8, т. 9, л.д. 1-48).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие факты уплаты НДС в бюджет Инвестором - ОАО "Концерн МонАрх" с суммы экономии (превышения инвестиционного взноса ЗАО "Люкс" над фактическими капитальными затратами на строительство объектов недвижимости, приходящимися на передаваемые ЗАО "Люкс" в собственность площади в построенных объектах).

Указанные документы не имеют отношения к обязанностям ЗАО "Люкс" по оплате налогов в бюджет и могли быть получены налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля путем истребования от налоговых инспекций материалов встречных налоговых проверок.

Между тем, при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля никаких нарушений налогового законодательства со стороны ОАО "Концерн МонАрх" выявлено не было, что подтверждается письмом Межрайонной ИФНС N 45 по г. Москве (т. 15, л.д. 37).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Закон не ставит право налогоплательщика на возмещение НДС в зависимость от фактической уплаты налога его контрагентами, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2009 N 14786/08, от 03.04.2007 г. N 15255/06, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.07.2010 г. N КА-А40/6977-10, от 05.07.2009 N КА-А40/6725-10, от 26.03.2010 г. N КА-А40/2657-09, от 24.03.2010 г. NКА-А40/2107-10 и др.).

Законодатель также не связывает право налогоплательщика на налоговый вычет, предусмотренный п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ, с фактической оплатой налогоплательщиком предъявленных ему сумм НДС

Пунктами 20, 21 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ были внесены изменения в п. 2 ст. 171, абз. 1, 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями, (заказчиками - застройщиками) при проведении ими капитального строительства, принимаются к вычету независимо от фактической оплаты налогоплательщиком предъявленных ему сумм НДС (листы 20-23 решения от 01.11.2011).

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщик)" при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ. услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В связи с этим, при соблюдении указанных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ счета - фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Следовательно, при соблюдении контрагентом (продавцом) указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности или противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09).

При проведении камеральной налоговой проверки инспекцией не установлены обстоятельства, свидетельствующие о необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды.

Налоговым органом не доказаны нереальность осуществления хозяйственной деятельности и недобросовестность налогоплательщика в виде действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

ЗАО "Люкс" выполнены все требования главы 21 Налогового кодекса РФ по применению налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, поэтому никаких законных оснований для признания применения вычета неправомерным у налоговой инспекции не имелось.

На основании п.6 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Налоговый вычет по НДС за 2 квартал 2010 г. в сумме 118 032 455 руб. был заявлен ЗАО "Люкс" правомерно на основании счетов-фактур Заказчика-застройщика от 29.04.2010 г. N N 00000158, 00000192, как это предусмотрено п.п. 1, 2 ст. 169, п.п.1. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ.

Сложившейся судебной практикой подтверждается право налогоплательщика на указанный налоговый вычет при условии, если капитальное строительство завершено, а объект поставлен на учет и введен в эксплуатацию (Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.12.2008 г. N КА-А40/12240-08. от 30.06.2010 г. N КА-А40/6507-10, от 07.07.2009 г. N КА-А40/6424/09, от 26.03.2009 г. N КА-А41/2065-09 от 30.11.2007 г. N КА-А40/12541-07, от 05.09.2005 г. N КА-А41/8233-05, от 14.04.2005 г. N КА-А40/2491-05; постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.07.2010 г. N Ф09-8820/09-СЗ, от 29.11.2006 г. N Ф09-10532/06-С2; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.10.2007 г. по делу N А56-47575/2006 и др.).

Приложенными к заявлению ЗАО "Люкс" доказательствами подтверждаются факты строительства инвестиционного Объекта и ввода его в эксплуатацию, оплаты налогоплательщиком инвестиционных взносов в полном размере, передачи части законченного строительством Объекта ЗАО "Люкс", постановки на балансовый учет и ввода в эксплуатацию основных средств, переданных налогоплательщику по договорам соинвестирования, государственной регистрации прав на объекты недвижимости.

По результатам реализации инвестиционного проекта по строительству "Многофункционального делового спортивно-рекреационного комплекса" на территории Северного административного округа г. Москвы по строительному адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, вл. 31, стр. 2, 3 сторонами по инвестиционному Контракту N 12-125196-5101-0027-00000-07 был подписан акт от 14.09.2009 г., исходя из которого все условия и обязательства сторон по Контракту в части финансирования и строительства Объекта выполнены в полном объеме (т. 2, л.д. 1-121).

В соответствии с п. 8 акта от 14.09.2009 г. настоящий акт является основанием для прекращения действия Контракта и оформления имущественных прав сторон.

Объект принят в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию N RU 77108000001525 от 26/12/2008 г. (т. 12, л.д. 90-93).

ЗАО "Люкс" (Соинвестором) и ОАО "Концерн МонАрх" (Инвестором) 01.03.2010 были подписаны акты исполнения обязательств по договорам соинвестирования N N 140, 147, а также акты приема-передачи имущества, на основании которых Заявителю в качестве результата инвестиционной деятельности было передано имущество в инвестиционном Объекте, а именно: в соответствии с обмерами ТБТИ "Северное" - нежилые помещения на этаже 6 (шесть) общей площадью 2887,50 (две тысячи восемьсот восемьдесят семь целых пять десятых кв.м. (т. 2, л.д. 122-133); в соответствии с обмерами ТБТИ "Северное" - 15 (пятнадцать) машиномест на этаже подвал 3 общей площадью 229,2 кв.м. (т. 3, л.д. 1-11).

Права собственности ЗАО "Люкс" на указанную недвижимость зарегистрированы предусмотренном законодательством порядке, что подтверждается свидетельствами Государственной регистрации права от 29.04.2010 г. серии 77АМ N 104806 и от - 19.05.2010 г. серии 77АМ N 38459 (т. 3, л.д. 16-17).

Жилые помещения поставлены на учет и приняты ЗАО "Люкс" в эксплуатацию, что подтверждается актами формы N ОС-la от 29.04.2010 г. N 9 и от 19.05.2010 г. N 10 (т. 3, л.д. 68-71).

Нежилое офисное помещение площадью 2887,5 кв.м и 15 машиномест в подземной автостоянке в сумме 659 721 583,34 руб. были учтены на счете бухгалтерского учета 03 "Доходные вложения в материальные ценности", субсчет 03.1 "Недвижимость". а также отражены по строке 135 бухгалтерского баланса - по остаточной стоимости за минусом амортизации.

Амортизация по указанным объектам начисляется по счету 02.3.1 "Амортизация недвижимости".

Поставленные на учет объекты основных средств используются в хозяйственной деятельности ЗАО "Люкс", связанной с получением дохода, облагаемого НДС.

Нежилое помещение сдано в аренду Обществу с ограниченной ответственностью "Горно-строительная компания - Шахтпроект" по договору аренды нежилого помещения от 07.05.2010 г. N 2/32 на срок до 06 мая 2017 года (т. 12, л.д. 100-115).

По состоянию на декабрь 2011 г. общая сумма платежей по указанному договору аренды составила 80 937 495,89 руб., при этом общая сумма НДС, уплаченного ЗАО "Люкс" в бюджет, составила 12 346 397,68 руб. (расчет суммы платежей и копии платежных документов прилагаются).

Указанные обстоятельства налоговым органом не оспорены.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011 по делу N А40-67300/11-91-289 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова