Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-30242/11

г. Москва

31 января 2012 г.

Дело N А40-37862/11-51-347

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Пронниковой Е.В., Каменецкого Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "АШАН", Groupe Auchan

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2011 г..

по делу N А40-37862/11-51-347, судьи Васильевой Т.В.,

по заявлению Группы АШАН (Groupe Auchan)

к 1) Палате по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, 2) ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности" (ФГУ ФИПС)

третье лицо: ООО "ЭСНА ТМ" (г. Москва, ул. Большая Филевская д.21 корп.2)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Бондаренко В.Ю, по дов. от 24.03.2009;

от ответчиков: 1) Разумова Г.В. по дов. от 24.03.2011; 2) не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

от ООО "АШАН": Шкундина Ю.С. по дов. от 22.03.2011;

УСТАНОВИЛ:

Группа АШАН (Groupe Auchan) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Роспатента от 27.12.2011 г.., которым предоставление правовой охраны товарному знаку по международной регистрации N 924473 на территории Российской Федерации признано недействительным частично.

Решением от 12.09.2011 г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. В обоснование принятого решения суд указал, что оспариваемое решение Роспатента в части не противоречит нормам законодательства в области правовой охраны товарных знаков и не нарушает права и законные интересы заявителя в области предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что оспариваемое решение вынесено ответчиком с нарушением норм действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности. Указал, что товарный знак по международной регистрации N 924473 не является сходным до степени смешения с ранее зарегистрированным на имя ООО "Эсна ТМ" товарным знаком по свидетельству N 341654 в отношении однородных товаров 32 класса МКТУ.

ООО "Ашан" также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что судебным актом по настоящему делу нарушены права и интересы ООО "Ашан" как нового владельца товарного знака по свидетельству N 342654.

Роспатент представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, согласно которым поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

ООО "ЭСНА ТМ"" отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "Ашан" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчиков в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, международная регистрация N 924473 с конвенционным приоритетом от 24.11.2006 произведена Международным Бюро ВОИС в отношении товаров 32 класса МКТУ "пиво, минеральные и газированные воды и безалкогольные напитки; напитки изотонические; лимонады; фруктовые напитки и фруктовые соки; томатные соки; соки овощные; сиропы для напитков; составы для изготовления напитков (за исключением на основе чая, кофе или какао, молочных напитков); таблетки и порошки для изготовления ликеров" на имя компании "Группа Ашан", Франция (Заявитель). и сиропы для напитков; составы для изготовления ликеров" на имя компании "ГРУППА АШАН", Франция.

В образованную при Роспатенте палату по патентным спорам поступило возражение ООО "Эсна ТМ" от 17 августа 2010 года против предоставления правовой охраны товарному знаку по международной регистрации N 924473 в отношении части товаров 32 класса МКТУ, приведенных в перечне, мотивированное тем, что указанная регистрация противоречит пункту 1 статьи 7 Закона о ТЗ, а именно, данный товарный знак является сходным до степени смешения с ранее зарегистрированным в отношении "однородных товаров на имя иного лица товарным знаком по свидетельству N 341654.

Решением Роспатента от 27 декабря 2010 года возражение ООО "Эсна ТМ" от 17.08.2010 удовлетворено, правовая охрана товарного знака по международной регистрации N 924473 признана недействительной частично, а именно, в отношении всех приведенных в перечне товаров 32 класса МКТУ, за исключением товара "пиво".

Не согласившись с указанным решением Роспатента заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 13 Гражданского кодекса РФ, ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия (бездействия) незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, действием или бездействием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В настоящем случае, принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения Роспатента.

На основании пункта 1 статьи 7 Закона 1, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (если заявки их не отозваны) или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

В соответствии с пунктом 14.4.2.2 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с пунктом 14.4.2.3 Правил, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, при оценке сходства изобразительных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в том числе, изображения букв, цифр), а также элементов, которые лучше запоминаются потребителями (элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

В соответствии с пунктом 5.2.3 Методических рекомендаций на сходство изобразительных и объемных обозначений влияет их смысловое значение. Одинаковое смысловое значение обозначений усиливает их сходство.

В настоящем случае, оспариваемый товарный знак по международной регистрации N 924473 является изобразительным и представляет собой горизонтально ориентированную полосу с выпуклым округлым участком, внутри которого помещены стилизованные изображения буквы "О" и восклицательного знака "!". Через букву "О" проходит волнообразная линия. Товарный знак зарегистрирован в синем, белом цветовом сочетании.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству N 341654 также состоит из буквы "О" и восклицательного знака "!". Товарный знак зарегистрирован в красном, белом цветовом сочетании.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что тождественным элементом в противопоставленных товарных знаках является изображение буквы "О" и восклицательного "!". Именно изображение буквы "О" и восклицательного знака "!", расположенных в центре обозначения, имеющих большой размер, акцентируют на себе внимание потребителя.

Иные изображения, содержащиеся в оспариваемом обозначении, а именно, горизонтальная полоса с выпуклым округлым участком, волнообразная линия, в силу их абстрактности (непонятности потребителем), вопреки доводам Заявителя, не могут оказывать решающего значения для восприятия обозначения в целом

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о схожести оспариваемого и противопоставленного товарных знаков в силу сходства по характеру изображений и смысловому значению элементов является законным и обоснованным.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отмечено, что исполнение сравниваемых товарных знаков в разных цветах не придает им дополнительной различной способности, отличной от входящих в них элементов (изображение буквы "О" и восклицательного знака "!").

Довод Заявителя о том, что общее зрительное восприятие оспариваемого товарного знака по международной регистрации N 924473 может вызвать ассоциации как с часами с ремешком, с прямленым участком реки, отрезком трубы с отверстием более широкого диаметра в средней части, стилизованным изображением глаза и зрачка и т.д. обоснованно не принят судом как обоснованный, поскольку отсутствуют признаки, позволяющие однозначно ассоциировать данное изображение с этими предметами.

Напротив, расположенные в центре обозначения буква "О" и восклицательный знак "!", вопреки вышеприведенному доводу, понятны потребителю и именно эти элементы обуславливают общее восприятие обозначения

В соответствии с пунктом 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Товары 32 класса МКТУ, указанные в перечне оспариваемого товарного знака по международной регистрации N 924473 "минеральные и газированные воды и безалкогольные напитки; напитки изотонические; лимонады; фруктовые напитки и фруктовые соки; томатные соки; соки овощные; сиропы для напитков; составы для изготовления напитков (за исключением на основе чая, кофе или какао, молочных напитков); таблетки и порошки для изготовления газированных напитков; эссенции для изготовления напитков; составы для изготовления ликеров" однородны товарам 32 класса МКТУ "минеральные и газированные воды и безалкогольные напитки; фруктовые напитки и фруктовые соки; сиропы и прочие составы для изготовления напитков", указанным в перечне противопоставленного товарного знака по свидетельству N 341654, поскольку относятся к одному роду. Кроме того, данные товары рассчитаны на широкий круг потребителей, имеют одно назначение и реализуются, как правило, в одних и тех же отделах магазинов, при этом данные товары относятся к товарам широкого потребления, в отношении которых велика вероятность смешения их потребителями за счет сниженной внимательности к маркировке при их приобретении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что при принятии решения Роспатентом правомерно было установлено, что товары 32 класса МКТУ (за исключением товара "пиво"), для которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, однородны товарам, для которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак

Изложенное свидетельствует о том, что оспариваемое решение принято Роспатентом в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Апелляционная жалоба, поданная ООО "Ашан" в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит прекращению

В обосновании своих доводов, податель апелляционной жалобы ссылается на необоснованность суда первой инстанции в отказе в привлечении ООО "Ашан" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, поскольку между ООО "Эсна ТМ" и ООО "АШАН" 25.08.2011 был подписан договор об отчуждении исключительных прав на противопоставленный товарный знак по свидетельству N 341654.

В соответствии с п.1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В настоящем случае, ООО "АШАН" с какими-либо возражениями в палату по патентным спорам Роспатента по вопросу правомерности предоставления правовой охраны товарному знаку по международной регистрации N 924473 (оспариваемому по настоящему делу) не обращалось.

То обстоятельство, что впоследствии противопоставленный товарный знак по свидетельству N 341654 был отчужден в пользу ООО "АШАН", не имеет отношения к спору о правомерности предоставления правовой охраны иному товарному знаку по международной регистрации N 924473, принадлежащему иному лицу (Заявителю).

Более того, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, ООО "АШАН" даже не являлось правообладателем товарного знака по свидетельству N 341654, поскольку соответствующий договор не являлся установленных пунктом 3 статьи 433, пунктом 2 статьи 1232, пунктом 4 статьи 1234 и пунктом 1 статьи 1490 ГК РФ. (Указанный договор заключен только 02 ноября 2011 года).

Исходя из изложенного, решение по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности ООО "АШАН", в связи с чем судом первой инстанции было обоснованно отказано в привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, правильно применил нормы материального права.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривается, поскольку приведенные в них доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266-269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 г.. по делу N А40-37862/11-51-347 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Ашан" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 г.. по делу N А40-37862/11-51-347 прекратить.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий