Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 08АП-10783/11

город Омск

08 февраля 2012 г.

Дело N А70-7122/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10783/2011) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 ноября 2011 года, принятое по делу N А70-7122/2011 (судья Демидова Е.Ю.) по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772; ИНН 7203203418; место нахождения: 625023, г. Тюмень, ул. Одесская, 5) к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549; ИНН 7203243499; место нахождения: 625023, г. Тюмень, ул. Одесская, 8) о понуждении заключить дополнительное соглашение к договору,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представителя Триль Е.А. по доверенности N 355 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2013,

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - представителя Семкиной И.Д. по доверенности N 271 от 10.01.2012 сроком действия 1 год,

установил:

открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", ответчик) об обязании заключить дополнительное соглашение N 1 от 10.05.2011 к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик отказался от подписания дополнительного соглашения N 1 от 10.05.2011 к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010 в результате чего при исполнении условий заключенного договора N 52 от 29.09.2010 истец несёт убытки.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16 ноября 2011 года по делу N А70-7122/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что выводы суда об отсутствии оснований для изменения в судебном порядке договора N 52 от 29.09.2010, не соответствуют обстоятельствам дела. Исполнение данного договора со стороны ОАО "УТСК" приводит к значительно большей обременительности исполнителя, но не вызывает полную или частичную невозможность исполнения договорных обязательств, поскольку ОАО "УТСК" не могло отказаться от исполнения договора в отопительном сезоне. Имущественные интересы истца были нарушены возложением на него сверхнормативных, неустановленных потерь на разводящих сетях ответчика, что влечёт для ОАО "УТСК" убытки в существенном размере. Причиной возникновения указанных обстоятельств является плохое состояние разводящих сетей ответчика, поэтому истец не может повлиять на эту причину.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ОАО "Тепло Тюмени" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ОАО "Тепло Тюмени" в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к письменным возражениям на апелляционную жалобу дополнительных доказательств.

Представитель истца пояснил, что возражения получил, ознакомился с ними, не возражает против приобщения возражений и дополнительных доказательств к материалам дела.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего рассмотрения дела удовлетворил ходатайство ОАО "Тепло Тюмени" и приобщил документ приложенные к возражениям на апелляционную жалобу к материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что при расчётах потерь в основном руководствовались Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105). Свои требования основывали на пункте 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Пояснил, что после заключения договора обстоятельства изменились, ОАО "УТСК" не знало, что будет такой большой объём сверхнормативных потерь. Объём потерь определили в мае 2011 года после установки приборов учёта. На вопрос суда, чем подтверждается, что объём сверхнормативных потерь составляет больший размер, нежели его оплачивает ответчик, и что нормативные потери не компенсируют потери теплоносителя на сетях ответчика, представитель истца пояснил, что в материалах дела имеется сводный расчёт, подготовленный истцом и приложенный к возражениям на отзыв от 21.10.2011, из него указанное обстоятельство усматривается, эта разница определена расчётным путём, других документов не имеется.

Представитель ответчика в судебном заседании высказался согласно возражениям на апелляционную жалобу. Полагает, что истец не доказал ни нарушения ответчиком условий договора, ни существенного изменения обстоятельств, поэтому оснований для изменения договора не имеется. Приложение N 4 к договору определяет порядок расчёта сверхнормативных потерь: на ответвлениях, на которых нет приборов учёта - расчётным путём; на ответвлениях, где есть приборы учёта - по приборам учёта. Считает, что Методика N 105 не может быть применена, так как ОАО "Тепло Тюмени" не является абонентом. Ответчик оплачивает истцу: нормативные потери, которые определяются, в том числе с учётом состояния сетей; актированные потери (акты составляются при аварийных ситуациях); разницу между установленными прибором учёта и нормативным размером потерь на основании ежемесячно выставляемых ОАО "УТСК" актов.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные возражения на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.09.2010 между ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевая организация) и ОАО "УТСК" (теплоснабжающая организация) подписан договор N 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (том 1 л. 12-17), по условиям которого теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие теплосетевой организации на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать услуги теплосетевой организации в порядке, определенном договором.

Со стороны ОАО "УТСК" договор N 52 от 29.09.2010 подписан с протоколом разногласий.

Истец письмом N 2741 от 29.10.2010 направил ответчику подписанный договор с протоколом разногласий от 06.10.2010 (том 1 л. 34-42, том 2 л.155).

26.11.2010 сторонами подписан протокол урегулирования разногласий к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010 (том 1 л. 76-88). Со стороны ОАО "УТСК" указанный протокол урегулирования разногласий подписан с отметкой "с протоколом согласования разногласий".

Протокол от 01.01.2011 согласования разногласий к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010 (том 1 л. 90-104) подписан теплоснабжающей организацией в одностороннем порядке.

Как указывает истец, стороны приступили к исполнению договора от 29.09.2010 N 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, что не оспаривается ответчиком.

27.05.2011 ОАО "УТСК" направило ответчику письмом N 1604 о подписании дополнительного соглашения N 1 от 10.05.2011 к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010 (том 1 л. 122-125).

В письме от 28.06.2011 N 1485 (том 1 л. 132), направленном в адрес истца, ОАО "Тепло Тюмени" отказалось подписывать дополнительное соглашение N 1 от 10.05.2010 к договору N 52 от 29.09.2010, указав, что оснований для изменения названного договора не имеется.

Указанные обстоятельства послужи основанием для обращения ОАО "УТСК" в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу части 1 статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании свободы договора.

Юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (часть 2 статьи 1 ГК РФ).

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с передачей тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций установлены Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ).

На основании части 1 статьи 17 N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона N 190-ФЗ по договору оказания услуг теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии до точки передачи тепловой энергии.

Частью 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В части 4 статьи 17 Закона N 190-ФЗ перечислены существенные условия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Проанализировав условия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010, принимая во внимание отсутствие подписанного сторонами протокола согласования разногласий и учитывая фактическое исполнение ОАО "УТСК" и ОАО "Тепло Тюмени" его условий, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что указанный договор является заключенным в первоначальной редакции.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором (часть 1 статьи 450 ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 59 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут судом только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими федеральными законами или договором (часть 2 статьи 450 ГК РФ).

Статьей 451 ГК РФ предусмотрено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствии с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии условий, предусмотренных частью 4 статьи 451 ГК РФ

В силу части 1 статьи 451 ГК РФ основанием для изменения договора является существенное изменение обстоятельств.

При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В части 4 статьи 451 ГК РФ предусмотрено, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Часть 2 статьи 451 ГК РФ содержит перечень условий, наличие которых в совокупности является основанием для удовлетворения судом требования об изменении условий договора, а именно: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Системный анализ смысла и содержания приведенных норм права указывает на то, что лицо, требующее изменения действующего договора, должно доказать как наличие существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, так и совокупность условий, перечисленных в статье 451 ГК РФ.

В апелляционной жалобе ОАО "УТСК" указывает, что в обоснование заявленных требований привело суду первой инстанции достаточно доводов о наличии условий, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 451 ГК РФ, для изменения договора N 52 от 29.09.2010.

В силу статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют предпринимательскую деятельность с определенной степенью риска (абзац 3 части 1 статьи 2 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца объём сверхнормативных потерь превышающий объём потерь, оплачиваемый ответчиком, подтверждается только сводным расчётом, подготовленным ОАО "УТСК" и приложенным к возражениям на отзыв от 21.10.2011, разница определена расчётным путём, других документов не имеется.

Изучив анализ потерь тепловой энергии, приведённый в дополнениях от 21.10.2011 к возражениям на отзыв ОАО "Тепло Тюмени" (том 3 л. 5-7), суд апелляционной инстанции считает, что данный документ не является достаточным и допустимым доказательством существенного изменения условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленный анализ потерь тепловой энергии составлен только в отношении нескольких ответвлений и только за два месяца оказания услуг (август-сентябрь 2011 года). При этом по ряду ответвлений (5К34-1,2; 3К12-1,2) фактические потери теплоносителя определённые прибором, меньше нормативных потерь ОАО "Тепло Тюмени".

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела имеются представленные истцом, сводные акты о зафиксированных утечках сетевой воды в тепловых сетях ОАО "УТСК" и ОАО "Тепло Тюмени", подписанные представителями сторон (том 1 л. 133-139), реестры актов на порывы в разводящих сетях ОАО "Тепло Тюмени" (том 1 л. 140-151, том л. 1-7).

Как пояснил представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции ОАО "Тепло Тюмени" оплачивает истцу: нормативные потери, которые определяются, в том числе с учётом состояния сетей; актированные потери (акты составляются при аварийных ситуациях); разницу между установленными прибором учёта и нормативным размером потерь на основании ежемесячно выставляемых ОАО "УТСК" актов. Доказательства обратного истцом не представлены. Представитель истца указанные обстоятельства не оспорил, пояснил, что ОАО "УТСК" предполагает, что сверхнормативные потери образуются на сетях, на которых приборы учёта не установлены.

Статьей 2 Закона N 190-ФЗ определено, что теплоснабжение - это обеспечение потребителей тепловой энергии тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности (пункт 8); теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (пункт 11); теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (пункт 16).

На основании части 4 статьи 15 Закона N 190-ФЗ теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 части 3 статьи 7 Закона N 190-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) устанавливают тарифы, перечень которых приведен в статье 8 настоящего Федерального закона.

По правилам пункта 6 части 1 статьи 8 Закона N 190-ФЗ тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежат регулированию.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона N 190-ФЗ Подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности. При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

При установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии (часть 3 статьи 9 Закона N 190-ФЗ).

Истец не был лишён возможности представить информацию о фактических потерях тепловой энергии и теплоносителя в сетях принадлежащих ответчику в орган регулирующий тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, в целях установления справедливого тарифа, учитывающего расходы ОАО "УТСК".

Согласно пункту 13 статьи 2 Закона N 190-ФЗ коммерческий учёт тепловой энергии, теплоносителя - установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя или расчетным путём в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

В соответствии со статьей 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях отсутствия в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необоснованным произведённый истцом расчёт потерь на основании Методики N 105.

Методика N 105 является практическим пособием для теплоснабжающих организаций системы жилищно-коммунального хозяйства и потребителей (абонентов) - юридических лиц, теплопотребляющих установки которых присоединены к водяным тепловым сетям систем коммунального теплоснабжения, при осуществлении коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя. Между тем, в рамках отношений по договору N 52 от 29.09.2010 ответчик абонентом не является.

Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь производится в соответствии с Инструкцией по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденной приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 325.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашает с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал наличие обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 450 и частью 4 статьи 451 ГК РФ для изменения в судебном порядке спорного договора N 52, а также не доказал совокупность обстоятельств, перечисленных в части 2 статьи 451 ГК РФ и требуемых для изменения условий договора по решению суда.

ОАО "УТСК" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2011 по делу N А70-7122/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Е. Н. Кудрина Д. Г. Рожков