Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 08АП-10143/11

город Омск

09 февраля 2012 г.

Дело N А70-5851/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10143/2011) закрытого акционерного общества "Российская строительная компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2011 по делу N А70-5851/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску муниципального учреждения "Управление архитектуры и градостроительства" (ИНН 7205010972, ОГРН 1027201237766) к закрытому акционерному обществу "Российская строительная компания" (ИНН 7205017801, ОГРН 1077205000740), при участии в деле в качестве третьего лица: муниципального унитарного предприятия "Дирекция единого заказчика", о расторжении муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 и взыскании 4 376 615 руб. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Российская строительная компания" - Батов А.В. по доверенности от 20.01.2012, Агейкин В.Н. по доверенности от 20.01.2012,

от муниципального учреждения "Управление архитектуры и градостроительства" - Белоусова Е.В. по доверенности от 25.01.2012, Гультяев С.В. по доверенности от 25.01.2012,

от муниципального унитарного предприятия "Дирекция единого заказчика" - не явились.

установил:

Муниципальное учреждение "Управление архитектуры и градостроительства" (далее - МУ "Управление архитектуры и градостроительства") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Российская строительная компания" (далее - ЗАО "Российская строительная компания") о расторжении муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 и взыскании 4 376 615 руб. неустойки (с учётом уточнения).

Определением от 19.09.2011 по делу N А70-5851/2011 Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица муниципальное унитарное предприятие "Дирекция единого заказчика" (далее - МУП "Дирекция единого заказчика").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2011 по делу N А70-5851/2011 исковые требования удовлетворены частично. Суд расторг муниципальный контракт N 27 от 12.05.2010, заключенный между МУ "Управление архитектуры и градостроительства" и ЗАО "Российская строительная компания". Взыскал с ответчика в пользу истца 1 000 000 руб. неустойки, а также 48 883 руб. 08 коп. государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказал.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции нарушил принципы состязательности и равноправия сторон, выразившееся в том, что суд неоднократно отказывал в удовлетворении ходатайств ответчика, имеющих принципиальное значение для дела. В ходе рассмотрения дела истцом ни разу не были предоставлены ответчику дополнения к иску, а также копии приложенных документов. Суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ответчика об истребовании доказательств, не принял по нему никакого решения, не отразил причины отказа в удовлетворении ходатайства, тем самым грубо нарушив права ответчика. Суд первой инстанции не дал правовую оценку ни одному из заявленных ответчиком оснований для отказа в удовлетворении иска (истец необоснованно уклоняется от приемки объекта, истцу передана исполнительная документация, недостатки, выявленные в акте о 14.03.2011, устранены). Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу экспертизы в целях определения качества выполненных работ и факта устранения недостатков, выявленных рабочей комиссией. Суд первой инстанции не исследовал тот факт, что основные общестроительные работы по объекту выполнены до заключения договора с ответчиком иным лицом - другим застройщиком. В ходатайстве ответчика о привлечении данного застройщика к процессу в качестве третьего лица судом также отказано без указания мотивов и оснований.

МУ "Управление архитектуры и градостроительства" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ответчика.

От ЗАО "Российская строительная компания" поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, а также письменные ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью "ПроектСибСтройРеконструкция", об истребовании у МОВО ОМВД РФ "Ишимский" ответа на заявление ЗАО "Российская строительная компания" от 23.09.2011.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции не отразил доводы ответчика о необоснованном расчёте неустойки. Применению подлежит пункт 11.2. муниципального контракта от 12.05.2011. Период начисления неустойки не обоснован. При расчёте неустойки после 14.02.2011 необходимо исходить из стоимости невыполненных к этому моменту работ без НДС, а не из стоимости работ по муниципальному контракту. Суд первой инстанции не принял во внимание степень вины истца. Допустимых доказательств некачественного выполнения ответчиком работ истцом не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Российская строительная компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель МУ "Управление архитектуры и градостроительства" возражал против доводов ЗАО "Российская строительная компания" и ходатайств о назначении экспертизы, о привлечении к делу третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, об истребовании доказательств.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств по основаниям, указанным ниже.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 02.02.2012 до 16-40 час.

От ЗАО "Российская строительная компания" поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе с приложением указанных в дополнении документов, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ЗАО "Российская строительная компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к жалобе.

Представитель МУ "Управление архитектуры просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к жалобе, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части и установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что 12.05.2010 между МУ "Управление архитектуры и градостроительства" (заказчик) и ЗАО "Российская строительная компания" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 27, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству пристроя и реконструкции встроенного помещения здания по ул. К.Маркса, 57, и оказать услуги связанные с выполнением работ, согласно техническому заданию, проектно - сметной документации и строительным правилам и нормам, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1. муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 цена контракта составляет 94 120 760 руб. с НДС и включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту.

Согласно статье 3 муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ по контракту определяются в соответствии с графиком производства работ, при этом начало работ - 13.05.2010, окончание - 13.02.2011. Срок исполнения финансовых обязательств до 31.12.2011.

По условиям пункта 8.3. муниципального контракта от 12.05.2010 приемка выполненных работ производится ежемесячно до 10 числа отчетного месяца; подрядчик предоставляет представителю строительного контроля акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированной форме КС-2, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение и необходимые для оплаты счета - фактуры.

Пунктом 11.3 муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 предусмотрено, что за несоблюдение сроков сдачи выполненных работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от стоимости контракта за каждый день просрочки до сдачи работ заказчику.

Обращаясь в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском, МУ "Управление архитектуры и градостроительства" сослалась на то, что работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010, ответчиком не завершены. При проверке качества принятых работ были выявлены недостатки некоторых работ. Ответ на предложение МУ "Управление архитектуры и градостроительства" расторгнуть муниципальный контракт в связи с нарушением срока окончания выполнения работ от ЗАО "Российская строительная компания" получен не был.

ЗАО "Российская строительная компания", возражая против исковых требований, сослалось, в том числе на то, что недостатки, выявленные 14.03.2011, устранены в марте 2011 года. На неоднократные обращения об устранении недостатков и необходимости приемки результата работ МУ "Управление архитектуры и градостроительства" не предпринимало действий, направленных на приёмку объекта. Доказательств того, что недостатки не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, а также доказательств того, что ЗАО "Российская строительная компания" существенно нарушило условия муниципального контракта N 27 от 12.05.2010, истец не представил.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части расторжения муниципального контракта N 27 от 12.05.2010, исходил из того, что нарушение ответчиком сроков выполнения работ подтверждается представленными истцом доказательствами. Ответчик не выполнил работы на сумму 5 897 056 руб. 07 коп. Суд первой инстанции также исходил из того, что часть работ выполнена ответчиком некачественно. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в результате допущенных ответчиком существенных нарушений истец утратил интерес к исполнению муниципального контракта N 27 от 12.05.2010.

Частично удовлетворяя требования МУ "Управление архитектуры и градостроительства" о взыскании неустойки, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что применение к ответчику ответственности в виде договорной неустойки (пункт 11.2 муниципального контракта N 27 от 12.05.2010) обоснованно, однако, имеются основания для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (пункт 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

По правилам пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

К отдельным видам договора подряда (в частности, подрядные работы для государственных нужд) применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (статья 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ.

Иными словами по договору строительного подряда сроки выполнения работ являются существенными условиями договора.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 10 Информационного письма от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснил, что нарушение подрядчиком сроков окончания работ может служить основанием для расторжения договора.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела (подписанными актами о приемке выполненных работ) и не оспаривается сторонами, что в срок, установленный муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010, ответчиком для истца выполнены и оплачены последним работы на сумму 88 223 703 руб. 93 коп.

Судом первой инстанции правильно установлено, что работы на оставшуюся сумму ответчик в установленный муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010 (13.02.2011) срок не выполнил, результат работ истцу не передал.

Доказательств обратного ответчик не представил.

Просрочка ответчика в выполнении работ в полном объёме подтверждается, в том числе имеющимся в материалах дела актом рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта для предъявления приемочной комиссии от 14.03.2011 (л.д. 43-46 т.1), актом от 26.05.2011 (л.д. 47-48 т. 1), а также актами обследования от 25.04.2011 и от 28.04.2011 (л.д. 88-89 т.3).

Согласно акту от 14.03.2011, составленному представителями МУ "Управление архитектуры и градостроительства", ЗАО "Российская строительная компания", Департамента городского хозяйства Администрации г. Ишима, МУП "Дирекция единого заказчика", при обследовании объекта, выявлены дефекты и недоделки, указанные в приложении к акту, которые должны быть устранены в срок до 14.04.2011, для повторного обследования объекта 15.04.2011.

Подписав акт от 14.03.2011, ответчик тем самым признал, что им нарушен предусмотренный муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010 окончательных срок выполнения работ, которые по условиям контракта должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием, проектно - сметной документации и соответствовать строительным правилам и нормам.

Направленные ответчиком истцу 16.03.2011 акты о приемки работ (л.д. 97, 98 т. 1) не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения предусмотренных муниципальным контрактом работ, поскольку последующая переписка сторон свидетельствует об обратном.

Данные письма направлены только в адрес МУП "Дирекция единого заказчика" и не содержат уведомления заказчика о готовности объекта к сдаче.

Согласно актам обследования от 25.04.2011 и от 28.04.2011 выполненные ответчиком работы имеют недостатки. Доказательств, опровергающих содержание актов, не имеется.

Согласно акту, составленному 26.05.2011 членами комиссии контрольного комитета Тюменского филиала СРО НП "Строители Урала" и подписанному без замечаний директором ЗАО "Российская строительная компания" Агейкиным В.Н., контрольным комитетом рекомендовано в срок до 25.06.2011 устранить замечания, выявленные рабочей комиссией для предъявления объекта к приемочной комиссии, а также исполнить предписание инспекции Госстройнадзора по Тюменской области в части требований пожарной безопасности (л.д. 47-48 т. 1). В заседании суда апелляционной инстанции ответчик подтвердил факт подписания данного акта.

В материалах дела имеется письмо от 31.05.2011 N 23, в котором ответчик гарантировал устранение всех замечаний, а также выполнение всех мероприятий, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию (л.д. 95 т. 3).

В этом же письме указано, что мероприятия по разработке специальных технических условий по обеспечению пожарной безопасности объекта будут выполнены в срок до 01.08.2011, тогда как согласно графику производства работ (л.д. 102-103 т. 3), охранно-пожарная сигнализация должна быть принята истцом 01.02.2011.

Содержание данного письма, а также акта от 26.05.2011 свидетельствует о том, что после установленного муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010 и графиком производства работ окончательного срока выполнения работ ответчик продолжал устранять недостатки и выполнять работы за установленным сроком.

Таким образом, материалы дела не позволяют утверждать, что на дату подачи иска истцом (20.06.2011) ответчиком полностью выполнены работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010.

В любом случае доказательства выполнения работ в полном объёме к окончательному сроку, установленному контрактом, и введения объекта в эксплуатацию (пункт 8.5 муниципального контракта) отсутствуют.

Достаточных и допустимых доказательств того, что невыполнение работ в полном объеме к установленному сроку и просрочка в сдаче объекта (результата работ в полном объёме) заказчику произошли по вине МУ "Управление архитектуры и градостроительства" либо по причинам, не зависящим от ответчика, также не представлено.

Из материалов дела усматривается, что в период рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции уведомлением N 57 от 19.09.2011, ЗАО "Российская строительная компания" известило МУ "Управление архитектуры и градостроительства" об устранении всех недостатков и готовности объекта к сдаче и приемки (л.д. 44 т. 3).

При этом достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что ЗАО "Российская строительная компания" сообщало МУ "Управление архитектуры и градостроительства" о готовности к сдаче объекта к приемке ранее сентября 2011 года, не имеется.

Имеющееся в материалах дела письмо ЗАО "Российская строительная компания" главе города Ишим (л.д.102-103 т.1) N 32, в котором ответчик заявил о завершении работ по муниципальному контракту N 27 от 12.05.2010 не может быть принято во внимание в качестве извещения истца о завершении работ по контракту, поскольку оно адресовано не истцу, датировано 29.06.2011, то есть после предъявления МУ "Управление архитектуры и градостроительства" настоящего иска.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010, в согласованный сторонами срок (13.02.2011) ответчиком в полном объёме не выполнены.

Поскольку в предусмотренный муниципальным контрактом N 27 от 12.05.2010 срок работы в полном объёме ответчик не выполнил, не передал результат работ заказчику (истцу), то допущенное ответчиком нарушение условий муниципального контракта является существенным.

При таких обстоятельствах, истец вправе требовать расторжения муниципального контракта N 27 от 12.05.2010.

Для рассмотрения требования о расторжении муниципального контракта и взыскания неустойки в связи с нарушением подрядчиком окончательного срока выполнения работ установление указанных обстоятельств просрочки выполнении работ являются достаточными, в связи с чем обстоятельства связанные с качеством работ, выполненных за согласованным сроком и после подачи иска в суд не имеют значение, поскольку не повлияют на разрешение спора по существу.

Как было указано, материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик в ходе рассмотрения судом спора направлял уведомления истцу о завершении работ и необходимости их приемки заказчиком. При этом фактически между сторонами имеется спор о качестве работ, в том числе которые пытался предъявить к приемке ответчик истцу после предъявления иска. Истец отказывается принять работы от ответчика в связи с тем, что по его утверждениям работы не соответствуют качеству.

Однако обоснованность отказа истца в приемке работ после сентября 2011 года не является предметом рассматриваемого спора и материалы дела не позволяют делать какие-либо выводы относительно качества этих работ.

То есть, по факту обстоятельства дела свидетельствуют о том, что на дату обращения истца с иском доказательств завершения всего объема работ и сдачи их истцу не имеется, что само по себе является достаточным для удовлетворения иска. При этом имеются сведения о сдаче истцу в период рассмотрения дела судом работ, в том числе по устранению замечаний, по которым у сторон также имеется спор, однако он выходит за рамки рассматриваемых отношений.

Исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также приведенных обстоятельств дела, у суда первой инстанции отсутствовали основания для исследования вопроса относительно качества выполненных ответчиком работ и указания в мотивировочной части решения выводов о некачественном выполнении работ, тем более в отсутствие заключения экспертизы.

Спор о качестве и стоимости выполненных ответчиком работ, которые не приняты истцом, может быть рассмотрен в самостоятельном порядке.

В этой связи, не могут быть приняты во внимание доводы подателя жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении заявления ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы в целях определения качества выполненных ответчиком работ.

Отсутствуют такие основания и у суда апелляционной инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

В силу пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Данное требование истцом соблюдено, в частности, ответчику было направлено уведомление N 316 от 17.05.2011 с предложением расторгнуть муниципальный контракт N 27 от 12.05.2010 по соглашению сторон (л.д. 37 т. 1). ЗАО "Российская строительная компания" с предложением расторгнуть муниципальный контракт по соглашению сторон не согласилось.

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для расторжения муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 в судебном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

На основании пункта 11.3 муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 за период с 14.02.2011 по 17.05.2011 истец начислил ответчику неустойку в размере 4 376 615 руб. исходя из цены контракта с НДС: 94 120 760 руб. х 0,05% х 93 дня (расчет неустойки на л.д. 41 т. 1).

Доводы ответчика относительно представленного расчёта неустойки судом апелляционной инстанции отклоняются.

Исходя из буквального толкования пункта 11.3 муниципального контракта N 27 от 12.05.2010 с учётом того, что исковые требования мотивированы МУ "Управление архитектуры и градостроительства", в том числе невыполнением ответчиком последних (завершающих) этапов работ, указанных в графике производства работ, достаточных оснований не применять к ответчику ответственность в виде взыскания неустойки в порядке и размере, предусмотренными указанным пунктом контракта, не имеется.

Подписав муниципальный контракт N 27 от 12.05.2010 без протокола разногласий, ответчик тем самым согласился с его условиями, в том числе с пунктом 11.3 контракта (статья 421 ГК РФ).

Период просрочки с учётом фактических обстоятельств дела определен правильно (с 14.02.2011 по 17.05.2011).

Оснований для начисления неустойки без учёта НДС не имеется, в этой части доводы подателя жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права.

На основании изложенного, проверив расчет неустойки, представленный истцом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности расчёта.

Возражений против применения судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ лица, участвующие в деле, суду апелляционной инстанции не заявили. В связи с чем основания для переоценки вывода первой инстанции о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы ответчика о нарушении судом норм процессуального права судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью "ПроектСибСтройРеконструкция" и ходатайство об истребовании у МОВО ОМВД РФ "Ишимский" ответа на заявление ЗАО "Российская строительная компания" (л.д. 129, 130 т.1).

Аналогичные ходатайства заявлены суду апелляционной инстанции.

В обоснование ходатайства о привлечении к участию в деле общества с ограниченной ответственностью "ПроектСибСтройРеконструкция", осуществляющее авторский надзор по объекту "Строительство пристроя и реконструкция встроенного помещения здания по ул. К. Маркса, 57", ответчик указал, что участие данного лица в деле в качестве третьего лица необходимо для установления факта своевременного устранения замечаний по объекту рабочей комиссии и невиновности ответчика к ряду недостатков СМР по объекту.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое из них является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий в случае, если принятый впоследствии судебный акт по делу может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон судебного разбирательства.

Оспариваемый судебный акт не затрагивает права и интересы общества с ограниченной ответственностью "ПроектСибСтройРеконструкция", доказательств обратного материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, основания для привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью "ПроектСибСтройРеконструкция", отсутствуют.

Согласно пункту 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из материалов дела усматривается, что ходатайство об истребовании у МОВО ОМВД РФ "Ишимский", осуществлявшего охрану и контрольно-пропускной режим объекта в период до 30.06.2011, ответа на заявление ЗАО "Российская строительная компания" от 23.09.2011 заявлено в целях подтверждения того, что представители истца после 14.03.2011 не могли осматривать объект и составлять акты о недостатках (л.д. 109, 129, 132 т.1).

Оснований полагать, что ответчик лишен возможности самостоятельно получить ответ у МОВО ОМВД РФ "Ишимский", у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме этого, суд апелляционной инстанции с учётом изложенных ранее фактических обстоятельств не усматривает допустимости истребуемого доказательства применительно к рассматриваемому спору.

В связи с этим оснований для удовлетворения ходатайства ответчика отсутствуют.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения с учетом мотивировочной части настоящего постановления (часть 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Апелляционная жалоба ответчика подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в связи с отказом в ее удовлетворении относятся на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2011 по делу N А70-5851/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова