Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 18АП-28/12

г. Челябинск

10 февраля 2012 г.

Дело N А76-16409/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 ноября 2011 г.. по делу N А76-16409/2011 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Златоуст - медицинское снабжение" - Кащеев В.В. (доверенность от 08.02.2012 N 12/03), Мельников Э.Э. (директор);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кокшарова И.О. (доверенность от 18.01.2012 N 27).

Общество с ограниченной ответственностью "Златоуст - медицинское снабжение" (далее - заявитель, ООО "ЗМС", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения от 20.06.2011 N 43-РНП/11 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда первой инстанции от 08.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное лечебно - профилактическое учреждение здравоохранения "Городская детская больница N 3" (далее - третье лицо, МЛПУЗ ГДБ N 3).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 24.11.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Управления ФАС по Челябинской области от 20.06.2011 N 43-РНП/11 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что поскольку ООО "ЗМС" не подписало в установленный законом срок муниципальный контракт, то оно признано уклонившимся от заключения контракта, что влечет включение сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков. Поломка компьютерной рабочей станции не является основанием для неподписания проекта контракта, поскольку могут быть использованы альтернативные возможности подписания контракта. У общества было достаточное количество времени с момента выхода из строя оборудования до истечения срока подписания контракта, чтобы предпринять все возможные меры для подписания контракта. Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиком не является санкцией за административное правонарушение и не требует установление вины. Электронная цифровая подпись не привязана к материнской плате компьютера, следовательно, у участника имеется возможность подписать в установленный законом срок на любом компьютере, имеющем выход в сеть Интернет и программу "КриптоПро". Кроме того, участники имеют возможность обратиться в удостоверяющий центр для установки программы "КриптоПро" на любой другой компьютер. Данные действия обществом не совершены. Судом первой инстанции не установлен тот факт, что представленные документы о поломке компьютера являются подтверждением поломки именного того компьютера, на котором установлена программа "Крипто-Про". В материалах дела имеются подлинники двух заключений сервисного центра с различным содержанием. На заседание Комиссии не был представлен акт приемки оборудования.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по Республике Башкортостан поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ЗМС" против доводов жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.06.2011 в Управление ФАС по Челябинской области поступило заявление от МЛПУЗ ГДБ N 3 на действия ООО "ЗМС", выраженные в неподписании проекта муниципального контракта (л.д. 30).

Рассмотрев данное заявление, Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решения от 20.06.2011 N 43-РНП/2011 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, которым сведения, предоставленные третьим лицом в отношении ООО "ЗМС", включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением заявителя от заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования N 7 (л.д. 8-9).

Не согласившись с данным решением, ООО "ЗМС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии со стороны заявителя недобросовестных действий и вины в неподписании проекта контракта.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (часть 3).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4).

Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (часть 9).

В силу части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

На основании части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В связи с указанным ссылка суда первой инстанции на положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защиты конкуренции" ошибочна.

Вместе с тем данное обстоятельство не привело к принятию неверного решения.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что МЛПУЗ ГДБ N 3 объявлены торги в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования.

Согласно протоколу от 01.06.2011 N 44-Э победителем аукциона признано ООО "ЗМС".

МЛПУЗ ГДБ N 3 направил проект контракта оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ", который 02.06.2011 направил проект контракта в личный кабинет на электронной торговой площадке заявителя.

Вместе с тем, в установленный частью 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ срок проект контракта заявителем подписан не был.

Управление ФАС по Челябинской области посчитало названные действия ООО "ЗМС" уклонением от заключения муниципального контракта.

При рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Из материалов дела следует, что причиной не подписания проекта муниципального контракта послужил выход из строя компьютерного оборудования заявителя, то есть не зависящие от ООО "ЗМС" причины, на предотвращение которых общество повлиять не могло.

В подтверждение данного обстоятельства ООО "ЗМС" представлены акт приема оборудования в ремонт от 02.06.2011 N Ц-025 (л.д. 10), заключение от 09.06.2011 N Ц-025 (л.д. 11), согласно которому сбой операционной системы вызван вирусной активностью: баннер, троян.

Тот факт, что акт сдачи компьютерного оборудования не был представлен Комиссии Управления ФАС по Челябинской области, не имеет значения, поскольку представитель ООО "ЗМС" в ходе рассмотрения антимонопольным органом обращения МЛПУЗ ГДБ N 3 указывал на причину неподписания муниципального контракта - выход из строя компьютерного оборудования. Между тем данные доводы антимонопольным органом не были рассмотрены и не приняты во внимание.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу антимонопольного органа о наличии в материалах дела двух заключений сервисного центра с различным содержанием, поскольку заключение представленное в арбитражный суд не противоречит сведениям ранее представленного заключении в антимонопольный орган. Оба заключения содержат информацию о компьютерном оборудовании - ноутбуке Dell Inspiron, которое передано в ремонт по акту от 02.06.2011 N Ц-025. Расхождения при указании реквизитов марки ноутбука в заключениях не принимается во внимание, так как из пояснений представителя общества следует, что иного компьютерного оборудования с установленным программным обеспечением "КриптоПро" у общества не имеется. Кроме того, при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не давалась оценка заключению (л.д.36), факт поломки компьютерного оборудования признан антимонопольным органом.

Обществом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что работа на компьютере с установленным на нем программным продуктом "КриптоПро СSP" стала возможна после истечения срока, установленного для подписания контракта в электронном виде.

При этом доказательств обратного, Управлением ФАС по Челябинской области не представлено.

Указание антимонопольного органа в качестве обоснования довода о непринятии ООО "ЗМС" всех возможных мер для подписания контракта, о возможности установки программы "КриптоПро CSP" на любой другой компьютер, имеющий выход в сеть Интернет, подлежит отклонению.

Во исполнение договора от 17.01.2011 N 01550001/11УЦ на оказание услуг удостоверяющего центра (л.д. 52) между ЗАО "ПФ "СКБ Контур" и ООО "ЗМС" заключен сублицензионный договор N 01550001/11УЦ на использование программы для ЭВМ СКЗИ "КриптоПро CSP" (л.д. 56).

В соответствии с данным договором общество имеет право использовать средства криптографической защиты информации на одном рабочем месте (или сервере). Следовательно, у ООО "ЗМС" отсутствует возможность установки программы "КриптоПро" на любой другой компьютер.

Выход из строя компьютерного оборудования, на котором установлен программный продукт "КриптоПро СSP", лишил возможности заявителя пользоваться этим программным продуктом, прежде всего, в целях исполнения своей обязанности по подписанию государственного контракта в предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ порядке.

Довод подателя апелляционной жалобы об альтернативных возможностях подписания контракта несостоятелен, поскольку антимонопольным органом не указано, какие именно альтернативные возможности подписания контракта могут быть использованы заявителем. Кроме того, Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрено подписание государственных контрактов по результатам открытого аукциона в электронной форме иными способами кроме как электронным.

Учитывая факт выхода из строя компьютерного оборудования общества, что подтверждено материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в поведении ООО "ЗМС".

Более того, доказательством, свидетельствующим об отсутствии в поведении общества признаков недобросовестности, является факт приобретения заявителем оборудования, которое должно быть поставлено по условиям муниципального контракта (л.д. 12-13). Вышеперечисленные действия заявителя свидетельствуют о заинтересованности ООО "ЗМС" в подписании муниципального контракта.

В данном случае Управление ФАС по Челябинской области как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Федерального закона N 94-ФЗ, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять именно законное решение.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что выход из строя компьютерного оборудования не освобождают заявителя от обязанности заключить контракт в установленный законом срок, судом апелляционной инстанции не может быть принят.

Суд при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В данном случае суд первой инстанции правомерно оценил объективные и субъективные причины неисполнения обществом требований по подписанию государственного контракта, установленных Федеральным законом N 94-ФЗ.

Доказательств, свидетельствующих об отказе или уклонении ООО "ЗМС" от заключения государственного контракта либо о совершении им иных недобросовестных виновных действий, при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Таким образом, общество не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта и соответственно у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании пункта 1 Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

То есть, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

В нарушение указанных норм закона Управление ФАС по Челябинской области в ходе проведения проверки не выясняло наличие обстоятельств, подтверждающих факт уклонения (отказа) ООО "ЗМС" от заключения муниципального контракта, а также причины непредставления подписанного проекта муниципального контракта в установленный срок.

Довод Управления ФАС по Челябинской области о том, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиком не является санкцией за административное правонарушение и не требует установление вины, подлежит отклонению, поскольку включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика, антимонопольным органом должна быть установлена вина этого лица.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия и воля общества были направлены именно на заключение государственного контракта. Приведенные Управлением ФАС по Челябинской области доводы в обоснование своей позиции не опровергают их.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения от 20.06.2011 о включении сведений в отношении ООО "ЗМС" в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает ненормативный правовой акт государственного органа недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Решение антимонопольного органа не соответствует положениям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем суд первой инстанции, правомерно, руководствуясь положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал незаконным названное решение антимонопольного органа.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 ноября 2011 г.. по делу N А76-16409/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин