Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2012 г. N 09АП-33066/11

город Москва

7 февраля 2012 г.

дело N А40-79193/11-115-253

Резолютивная часть постановления оглашена 31.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2011

по делу N А40-79193/11-115-253, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Аурат" (ОГРН 1027739092545,

125438, город Москва, 4-й Лихачевский переулок, дом 6)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (ОГРН

1047743055810, 125493, город Москва, улица Смольная, дом 25А)

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Майданюк А.В. по доверенности N 34 от 16.03.2011, Хурадо И.У. по доверенности N 52 от 01.09.2011, Ангтипова Н.И. по доверенности N 15 от 20.01.2012;

от заинтересованного лица - Кирилов С.В. по доверенности N 13 от 12.01.2012;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (с учетом определения суда от 23.11.2011 об исправлении описки) N 13-12/02-01/4р от 25.02.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 29.039.976 руб., соответствующих ему пени относительно хозяйственных операций с ООО "Платинум".

Налоговый орган не согласился с выводами суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, представлен отзыв, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, налоговым органом в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период 2007, 2008 (налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, подлежащего исчислению и уплате в бюджет г. Москвы, транспортного налога); по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога за 2007, 2008; по вопросу проверки полноты исчисления и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц с 01.01.2007 по 31.12.2008, проверки правильности исчисления налога на доходы физических лиц за 2007, 2008; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007-2008.

По результатам проверки 13.01.2011 составлен акт N 02-01/4а и 25.02.2011 принято решение N 13-12/02-01/4р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислены налоги за 2007 на добавленную стоимость (не приняты налоговые вычеты) по взаимоотношениям, связанным с ООО "Платинум" в размере 29.039.976 руб., соответствующие ему пени; единый социальный налог 36 руб. и соответствующая сумма пени; пени по налогу на доходы физических лиц в размере 486 руб.; штрафные санкции в порядке ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель не согласился с решением инспекции в части доначислений налога на добавленную стоимость и соответствующие ему суммы пени, полагая, что обжалуемое решение инспекции нарушает законные права и интересы общества, в связи, с чем обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, решением которого от 29.04.2011 N 21-19/042834 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами органов налогового контроля, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем в проверяемый период по взаимоотношениям, связанным с ООО "Платинум" проявлена должная осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров, заявителем подтверждена реальность хозяйственных операций, выводы инспекции необоснованные и не могут повлиять на право заявителя принять соответствующие суммы налога на добавленную стоимость к вычету.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив доводы апелляционной жалобы, возражения на них, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Из материалов дела следует, налоговая проверка проведена методом выборочной проверки представленных первичных бухгалтерских документов (выписка банка по расчетному счету с прилагаемыми платежными, кассовыми документами и другие платежные документы, авансовые отчеты, счета-фактуры, договоры, регистры бухгалтерского учета).

Инспекцией в ходе контрольных мероприятий в отношении сделки с ООО "Платинум", установлено, что операции по приобретению драгоценных металлов не носили реальный характер, поскольку не отражен реальный оборот конкретного товара.

Драгоценные металлы имеют специфические признаки и свойства, конкретного производителя.

Материалы проверки подтверждают формальный оборот драгоценных металлов, полученных от контрагента, то есть оборот документов, а не товара; контрагент заявителя не имел объективных условии для веления предпринимательской деятельности связанной с приобретением и реализацией драгоценных металлов в силу отсутствия специалистов, обладающих специальными знаниями и навыками, квалификацией в вопросах экспертизы и оценки ценностей, оборудования, инвентаря и системой охраны помещений, обеспечение в соответствии с установленными требованиями оформление, учет, хранение скупаемых ценностей, транспортных средств. Организацией не представлены документы в ответ на требования налогового органа и прекратила сдавать налоговую отчетность: последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008, при этом за 2007 налоги отражены к уплате в минимальных размерах: НДС составил 34.948 руб., налог на имущество - 671 руб., ЕСН - 8.949 руб., налог на прибыль - 0 руб., транспортный налог не уплачивался. Инспекцией установлено, что драгоценные металлы в слитках не могли быть приобретены у ООО "Платинум" через его последующих контрагентов, поскольку исследование проверяющими движения драгоценных металлов в документарной форме по всей цепочке последовательных сделок купли-продажи, на основании представленных банками первичных документов установлено отсутствие выдачи золота в физической форме с обезличенных металлических счетов какого-либо из контрагентов; НДС в бюджет по цепочке поставщиков не уплачивался.

Данные обстоятельства послужили основанием для выводов инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операцией общества с ООО "Платинум".

Инспекция считает, что факт принятия по документам товара от контрагента и его дальнейшая реализация не может свидетельствовать о том, что данный товар поставлен именно ООО "Платинум" и именно в заявленных обществом объемах, в той же номенклатуре.

По мнению инспекции, у ООО "Платинум не достаточного количества работников для осуществления операций по реализации товара. Один сотрудник, из которых генеральный директор, не может организовать деятельность торгового предприятия с годовыми многомиллионными оборотами, даже если и допустить, что услуги по закупке, хранению и транспортировке драгоценных металлов оказывались сторонними организациями. Кроме того, для осуществления предпринимательской деятельности контрагенту требовалась специальное оборудование, техника, компьютеры, принтеры, телефоны и т.д. Однако, согласно данным бухгалтерских балансов, деклараций по налогу на имущество, контрагент не имел собственных, либо арендованных основных средств, для выполнения поставок, а также соответствующего квалифицированного технического и рабочего персонала.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что согласно договорам, заключенным заявителем и ООО "Платинум", местом получения товара указан склад общества, расположенный по адресу: город Москва, 4-й Лихачевский переулок, 6.

Автотранспортные средства, доставляющие товар от ООО "Платинум" на склад заявителя, фиксировались в журнале регистрации (том 18 л.д. 66-67).

Однако, оригинал данного журнала не представлен инспекции в рамках проведения проверки.

Копия представленного журнала не имеет наименования, даты составления, даты и времени въезда - выезда транспортных средств, информации о грузе (объем, вес, количество, маркировка и т.д.), сведения о приеме и сдаче принятого товара. Заявителем пояснений на основании каких документов внесены записи в этот журнал не даны.

При анализе банковской выписки по счету ООО "Платинум" отсутствуют денежные перечисления за оказание транспортных услуг в адрес ЗАО "СТС".

Кроме того, инспекцией в ходе судебного заседания представлен протокол опроса генерального директора ЗАО "СТС "Специальная Транспортная Компания" Деева А.Г. от 07.12.2011, данная организация указана обществом, как перевозчик товара от ООО "Платинум" в адрес ООО "Аурат", однако Деев А.Г. отрицает взаимоотношения с контрагентом налогоплательщика и оказанию ему услуг по перевозке драгоценных металлов.

Что касается ссылки суда первой инстанции на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, следует отметить, что данный подход, по мнению суда апелляционной инстанции не подлежит применению при оценке обстоятельств в рассматриваемом случае, поскольку в рамках рассмотрения указанного дела исследованы обстоятельства, связанные с подписанием первичных учетных документов неустановленными лицами и отсутствие поставщиков по месту регистрации, массовый учредитель. При этом, вышестоящей инстанцией, при удовлетворении требований налогоплательщика, указано на то, что поставщики общества, имели длительные финансово-хозяйственные взаимоотношения не только с обществом, но и с иными организациями; поставщики уплачивали налоги, как по взаимоотношениям с обществом, так и с иными организациями.

В данном случае имеют место иные обстоятельства, в частности, невозможность реального осуществления поставщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема ресурсов, экономически необходимых для производства товара или оказания услуг; минимальная уплата поставщиком налогов в бюджет (в 2007 налоги отражены к уплате в минимальных размерах: НДС составил 34.948 руб., налог на имущество - 671 руб., ЕСН - 8.949 руб., налог на прибыль - 0 руб., транспортный налог не уплачивался; из отчета о прибылях и убытках следует, что организация не несла коммерческих и управленческих расходов, что невозможно при ведении реальной предпринимательской деятельности; валовая прибыль ООО "Платинум" от операций купли-продажи золота и серебра по взаимоотношениям с заявителем по движению денежных средств составила 347.809 руб. или 0,2 %.

Следует отметить, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В ходе исследования документов, установлено, что движение денежных средств по счету ООО "Сервис Голд" (поставщик ООО "Платинум") указанным обществом оплата производилась за золото и серебро на счет ЗАО АКБ "Центрокредит" по генеральному соглашению N ГС 260-ДМ/2006 от 19.12.2006 и подтверждением на каждую поставку, при этом денежные средства перечислялись без НДС. ЗАО АКБ "Центрокредит" в адрес ООО "Сервис Голд" выставлялись счета-фактуры без НДС.

При исследовании движения денежных средств ООО "Сервис Голд" установлено, что данная организация не производила перечисление сумм НДС на счета каких-либо фактических поставщиков золота и серебра в физической форме, что является необходимым условием при получении золота в физической форме из хранилища. Также на основании выписки по движению денежных средств ООО "Сервис Голд" установлено, что полученные от ООО "Платинум" денежные средства в виде сумм НДС перечислялись со счета ООО "Сервис Голд" в адрес фирм однодневок. Незначительная часть полученных от ООО "Платинум" денежных средств в виде сумм НДС списывалось со счета ООО "Сервис Голд" на оплату расходов по обслуживанию счетов банком, в том числе комиссии за зачисления драгоценного металла по обезличенному металлическому счету.

Анализ денежных поступлений на счет ООО "Сервис Голд" констатирует отсутствие доходов от выполнения каких-либо работ; у организации отсутствуют расходы, связанные с перемещением реализуемого товара, его хранением, тогда как при ведении предпринимательской деятельности при купле-продаже драгоценных металлов в слитках требуются особые условия повышенной безопасности.

Инспекция в обоснование своей позиции указывает на то, что ООО "Платинум" не представлена налоговая и бухгалтерская отчетность за 3 квартал 2008; организация не располагается по адресу, указанному в учредительных документах; учредитель Лавриков С.Л. имеет 7 судимостей и находится под стражей, отрицает свое участие в деятельности организации; у организации отсутствуют согласно выписке о движении денежных средств расходы, связанные с перемещением реализуемого товара, его хранением; данная организация не могла реально осуществлять деятельность, поскольку отсутствует персонал, транспортные средства. Инспекцией установлено, что ООО "Сервис Голд" получало денежные средства от ООО "Платинум", при этом ООО "Сервис Голд" не значится по юридическому адресу, и оплачивало АКБ "ЦентроКредит" золото и серебро за каждую поставку без налога на добавленную стоимость. ООО "Сервис Голд" не оплачивало налог на добавленную стоимость при приобретении золота и серебра у АКБ "ЦентроКредит".

С учетом установленного, по мнению инспекции, общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Платинум", заявителю должно было быть известно о том, что со стороны ООО "Платинум" действуют неустановленные лица (производилась предоплата за поставляемые драгоценные металлы), первичные учетные документы (товарные накладные и счета-фактуры), обосновывающие применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость содержат недостоверные сведения; хозяйственные операции не осуществлялись.

Вместе с тем, предыдущая выездная проверка проведена за период 2004-2006 по всем налогам и сборам, по результатам которой составлен акт N 02-02/38 от 24.12.2007 и принято решение N 02-02/38 от 27.05.2008 о привлечении общества к налоговой ответственности, которое оспорено заявителем.

Приведенные инспекцией по настоящему делу основаны на установленных фактах, отраженных в материалах предыдущей выездной налоговой проверки, касающиеся деятельности ООО "Платинум", а также показания свидетелей, которые подтверждены решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.07.2009 по делу N А40-52145/08-4-209.

Судами установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ, представленной инспекцией, учредителем организации является Лавриков С.Л. Руководителями в разное время являлись Ухмаков В.А. (в проверяемый период), Соловьева И.Ю., Евтюхина В.Г.

Из решения N 4 единственного учредителя ООО "Платинум" от 09.08.2007, согласно которому учредитель Лавриков С.Л. освободил от должности генерального директора Соловьеву И.Ю. и назначил Евтюхину В.Г.

Согласно решения N 2 Лавриков освободил себя от занимаемой должности генерального директора, с 28.07.2006 и с 29.07.2006 избрал на эту должность Ухмакова.

Впоследствии решением N 3 от 12.03.2007, Лавриков освободил от должности генерального директора Ухмакова и назначил Соловьеву.

Совместно с органами внутренних дел инспекцией установлено местонахождение Лаврикова и его личность: Лавриков Сергей Леонидович, 29.03.1957 года рождения, имеет 7 судимостей, с 01.06.2006 содержится под стражей.

По запросу налогового органа в учреждении, где отбывает наказание Лавриков, у него получено объяснение, согласно показаниям Лавриков не учреждал ООО "Платинум", не являлся его генеральным директором, так же, как и других организаций, финансово-хозяйственные документы от имени данной организации не подписывал.

Опрошенный Лавриков, значащийся учредителем ООО "Платинум", и содержащийся в местах лишения свободы - одно и то же лицо.

В ходе предыдущей налоговой проверки инспекцией принимались меры к допросу Ухмакова, однако допрос его не произведен: на допрос в налоговый орган Ухмаков не явился, по месту регистрации не проживает, место его пребывания неизвестно.

По запросу инспекции из материалов уголовного дела инспекцией получен протокол допроса Ухмакова, которым даны пояснения о том, что он являлся номинальным директором ООО "Платинум", печатей и документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Платинум", у него никогда не было; на работу его принимал некто Жуков, по предложению которого он подписал все документы для вступления в должность; об учредителе организации, ее руководителях до него и после него ему ничего неизвестно; по указанию Жукова он подписывал все документы, в смысл которых не вникал; где хранились документы, кто осуществлял бухгалтерский учет, где располагалось офисное помещение, он не знает; банковскими счетами он не управлял, доступа к ним не имел, поручений по деятельности организации не давал; о существовании ОАО "Аурат" ему известно из документов, в данной организации никогда не был, ни с кем из работников не общался, не знаком; о поставлявшемся товаре ему ничего не известно, он товар не принимал и не поставлял; в штате числился он один; контрагенты ООО "Платинум" ему неизвестны; за подписание документов он ежемесячно получал 10.000 руб. в ЗАО "АКБ "ЦентроКредит"; Жуков умер в конце 2007.

Согласно показаниям допрошенных в ходе налоговой проверки сотрудников заявителя: генерального директора Гетманцева С.В., его заместителя Глаголевой Т.Н., заведующей складом Ломтевой Т.А. при доставке драгоценных металлов от ООО "Платинум" представители поставщика специальным транспортом его не сопровождали, Ухмакова они не знают и никогда не видели.

Ранее опрошена в качестве свидетеля ведущий инженер производственно-технического отдела общества Шевченко И.В., которая пояснила, что из руководства ООО "Платинум" она никогда никого не видела, в том числе генерального директора Ухмакова; юридическое дело на контрагентов не составлялось, учредительные документы, приказы о назначении генеральных директоров, копии паспорта не истребовались; для ОАО "Аурат" было достаточно свидетельств, полученных из пробирной палаты, так как они содержат полную информацию об организациях; в офисах организаций она никогда не была.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Заявителем не представлено доказательств того, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени ООО "Платинум" и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях, вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных взаимоотношений.

Судом апелляционной инстанции оценены доводы инспекции и заявителя относительно хозяйственных операций, применительно к нормам ст. ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и с учетом сложившейся судебно-арбитражной практики об оценке обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Согласно п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств принятия оспариваемого решения возлагается на налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции при удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа исходит из исследованных фактических обстоятельств, применительно к оспариваемому ненормативному акту и нормам положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2011 по делу N А40-79193/11-115-253 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "Аурат" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве N 13-12/02-01/4р от 25.02.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 29.039.976 руб., соответствующих ему пени относительно хозяйственных операций с ООО "Платинум".

Взыскать с Открытого акционерного общества "Аурат" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т.Маркова

Судьи

Е.А.Солопова Л.Г.Яковлева