Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 13АП-22327/11

г. Санкт-Петербург

13 февраля 2012 г.

Дело N А21-3361/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А.Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): предст. Семенова Н.И. - доверенность N 2/10 от 10.01.2012; предст. Таранин А.А. - доверенность N 2 от 28.12.2011

от ответчика (должника): предст. Шайна Е.Н. - доверенность N 5051/04 от 16.09.2011

от 3-го лица: предст. Иванцова Н.В. - доверенность от 02.02.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22327/2011) муниципального унитарного предприятия коммунального хозяйства "Водоканал" городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2011 по делу N А21-3361/2011 (судья Гурьева И.Л.), принятое

по иску (заявлению) муниципального унитарного предприятия коммунального хозяйства "Водоканал" городского округа "Город Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: открытое акционерное общество "Автотехсервис"

о признании недействительным решения N АМЗ-126/2010 и предписания N 14-амз/2011 от 22.04.2011

установил:

Муниципальное унитарное предприятие коммунального хозяйства "Водоканал" городского округа "Город Калининград" (ОГРН 1023900591626, место нахождения: 236022, г. Калининград, ул. Комсомольская, д. 12) (далее - МУП "Водоканал", предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, Калининградское УФАС) от 22.04.2011 по делу N АМЗ-126/2010 в части нарушения предприятием части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также выданного на основании этого решения предписания от 22.04.2011 N14-амз/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Автотехсервис" (ОГРН 1023900776833; место нахождения: 236010, г. Калининград, пр. Победы, д. 221) (далее - общество).

Решением от 26.10.2011 в удовлетворении заявленных требований МУП "Водоканал" отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности Управлением в действиях заявителя нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что выводы суда основаны на неправильном применении и толковании норм материального права. Как указывает податель жалобы, в нарушение Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, общество для водоснабжения использует артезианскую скважину, не оборудованную узлом учета фактического расхода воды, в связи с чем требование МУП "Водоканал" об установке прибора учета сточных вод правомерно. Кроме того, договор на прием сточных вод от 20.09.2002 N 5278 изменен дополнительным соглашением от 09.08.2007 путем включения потребителей воды от жилых домов и котельной, в то время как расчет ОАО "Автотехсервис" за водопотребление и сброс сточных вод не включает в себя указанных потребителей.

В судебном заседании представители МУП "Водканал" поддержали доводы жалобы, Управление доводы жалобы отклонило по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу предприятия - без удовлетворения. Представитель третьего лица поддержал позицию Калининградского УФАС.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в результате проведения проверки по жалобе ОАО "Автотехсервис" на действия предприятия в части необоснованного определения размера платы за оказанные услуги по водоотведению и на основании приказа от 28.12.2010 N 363 Калининградским УФАС возбуждено дело N АМЗ-126/2010 по признакам нарушения МУП "Водоканал" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В результате проверки Калининградским УФАС выявлено злоупотребление МУП "Водоканал" доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов ОАО "Автотехсервис", выразившееся в ненаправлении своих представителей для приемки в эксплуатацию и опломбированию водомера марки "ВСКМ" N 965273 диаметр 32 мм после его поверки, а также в увеличении платы за услугу по отведению сточных вод в межповерочный период.

Решением от 22.04.2011 предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Предписанием от 22.04.2011 N 14-амз/2011 Калининградское УФАС обязало МУП "Водоканал" в срок до 01.06.2011 прекратить нарушение антимонопольного законодательства: произвести приемку в эксплуатацию водомера марки "ВСКМ" N 965273, диаметр 32 мм; расчет платы за водоотведение осуществлять в соответствии с договором на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ N 5278 от 20.09.2002, заключенным между МУП КХ "Водоканал" и ОАО "Автотехсервис".

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, МУП "Водоканал" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции установил фактические обстоятельства дела и признал доказанным наличие в действиях предприятия нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения, считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно положениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как указано в пункте 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенной нормы, объектом правонарушения могут выступать как публичный порядок, так и конкретные гражданские права хозяйствующих субъектов или граждан. Обязательными признаками нарушения запрета, установленного в названной норме, являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке, совершение действий с монополистической целью, а также наступление неблагоприятных последствия в результате этих действий для конкуренции либо для хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона N 135-фЗ).

Как установлено Управлением в ходе рассмотрения дела и не оспаривается заявителем, МУП "Водоканал" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг - водоснабжение и водоотведение, занимая долю на указанном товарном рынке (водоснабжение и водоотведение) в географических границах города Калининграда более 65%.

Следовательно, предприятие является субъектом, чьи действия могут привести к негативным последствиям, перечисленным в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Как видно из материалов дела, между МУП "Водоканал" и ОАО "Автотехсервис" заключен договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 20.09.2002 N 5278, по условиям которого предприятие обязалось, не осуществляя отпуск питьевой воды обществу (потребление воды производится обществом из собственных скважин), оказывать услуги по приему сточных вод в центральный коллектор, а общество обязалось своевременно оплачивать эти услуги. Пунктом 1 договора стороны обязались руководствоваться действующими "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", "Правилами взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации г. Калининграда".

В соответствии с пунктом 4.3 названого договора учет количества сточных вод, отводимых в систему канализации Организации ВКХ, принимается равным количеству израсходованной воды.

По результатам проверки водопотребления и водоотведения общества 12.05.2009 предприятие составило акт о нарушении, согласно которому ОАО "Автотехсервис" предложено в срок до 15.06.2010 установить расходомер для учета сточных вод. В связи с невыполнением указанного требования, предприятие начислило обществу плату за водоотведение по пропускной способности за период с 01.08.2009 по 01.11.2010. В этом же акте указано, что прибор учета потребленной воды типа "ВСКМ" N 965273 поверен 09.08.2006, межповерочньй период 4 года. Водомерная вставка опломбирована.

ОАО "Автотехсервис" в связи с истечением срока поверки прибора учета типа "ВСКМ" N 965273 04.08.2010 и 27.08.2010 обращалось в МУП "Водоканал" с заявлениями о направлении контролера для опломбирования указанного прибора учета после его поверки в ФГУ "Калининградский ЦСМ" (акт приема-сдачи работ N9677/02 от 04.08.2010). При этом услуги по опломбированию обществом были оплачены (платежное поручение N000275 от 27.08.2010).

Необходимых действий по опломбированию прибора учета МУП "Водоканал" произведено не было, что не оспаривается представителями предприятия. Как уже установлено выше, начисление платы за водоотведение осуществлялось по пропускной способности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными ее учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункты 1 и 2 статьи 544 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167), отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 ГК РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Пунктами 32 и 69 названных Правил установлено, что абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами (пункт 33 Правил).

В соответствие в пунктом 77 Правил N 167 расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно - канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с названными Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57.

Пунктом 57 Правил N 167 установлено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Согласно пункту 41 Правил N 167 приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

Ответственность за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, в силу пункта 35 Правил N 167 несет абонент.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 года, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 сентября 2011 года по делу N А21-7316/2010 о взыскании с ОАО "Автотехсервис" 1282652,45 руб. задолженности по оплате услуг по договору N 5278 от 20.09.2002 за период с 01.08.2009 по 01.11.2010 и 58614,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами установлено, что общество предприняло все действия по опломбированию водомера, однако предприятие в одностороннем порядке отказалось опломбировать водомер общества, причем тот водомер, который в 2006 году предприятие опломбировало и с данными учета которого соглашалось в течение 4 лет. Таким образом, указанных в пункте 4.5.1 договора условий для применения пунктов 57, 77 Правил N 167 не имелось: прибор учета воды установлен, водомер исправен и поверен, не опломбирован водомер с августа 2010 года из-за неправомерного отказа МУП "Водоканал" от опломбировки.

Суды двух инстанций, отказывая предприятию во взыскании с общества задолженности и пени в полном объеме, указали, что оснований для начисления платы в порядке, установленном пунктом 57 Правил N 167, не имелось, так как общество осуществляло должный учет воды из скважины, вело ежедневный учет потребляемой воды по показаниям водомера типа ВСКМ N 965273, представители предприятия ежемесячно в течение всего срока действия договора проверяли показания водомера.

Таким образом, исполняя надлежащим образом условия заключенного с МУП "Водоканал" договора, общество правомерно рассчитывала плату за прием стоков на основании показания установленного и поверенного прибора учета - водомера типа ВСКМ N 965273.

Доводы подателя жалобы о том, что предприятие не обязано опломбировать прибор учета, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие пункту 41 Правил N 167, которым установлена обязанность представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства участвовать при приемке в эксплуатацию узла учета. Однако, предприятие уклонилось от установленной Правилами обязанности, при этом, выставив обществу требование об уплате задолженности за водоотведение по пропускной способности (пункт 57 Правил), несмотря на то, что оснований для такого расчета не имелось.

Такие действия лица, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, привели к ущемлению прав хозяйствующего субъекта - ОАО "Автотехсервис", в связи с чем правильно квалифицированы Управлением по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что предприятие не предприняло никаких действий по изменению условий действующего договора от 20.09.2002 N 5278 в установленном законом порядке, если полагало, что имеются законные основания для его изменения, а по сути, в одностороннем порядке изменило его условия, настаивая на установке расходомера и оплате за сброс стоков по данным расходомера.

Доводы подателя жалобы в судебном заседании о том, что прибор учета - водомер типа ВСКМ N 965273 установлен не на скважине, а в бытовом помещении, что не позволяет установить, вся ли полученная из скважины вода учитывается при расчетах за водоотведение при отсутствии схемы водоснабжения, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный надлежащими доказательствами.

При этом суд обращает внимание заявителя, что предприятие имело возможность присутствовать при опломбировании и принятии к учету водомера, а также выяснению и установлению всей схемы водоснабжения общества, если бы не уклонялось от участия в этой процедуре, а также могло реализовать в установленном законом порядке право на внесение в имеющийся между сторонами договор изменений, однако этого не сделало.

Доводы подателя жалобы о том, что договор на прием сточных вод от 20.09.2002 N 5278 изменен дополнительным соглашением от 09.08.2007 путем включения потребителей воды от жилых домов и котельной, в то время как расчет ОАО "Автотехсервис" за водопотребление и сброс сточных вод не включает в себя указанных потребителей, был надлежащим образом исследован и оценен судом первой инстанции. Как правомерно указал суд, жилые дома и котельная не являются субабонентами общества, но являются абонентами предприятия. Общество вынуждено в связи со значимостью и особым статусом котельной и жилых домов в отсутствие договорных отношений непосредственно с абонентами принимать сточные воды данных объектов, основываясь только на данных, предоставляемых предприятием, поскольку учет сточных вод жилых домов и котельной отсутствует, приборы учета (расходомер) отсутствуют. Объем сточных вод жилых домов и котельной, которые являются абонентами предприятия, принимается равным количеству потребленной воды по данным водомеров, которые не находятся в ведении общества. Данное обстоятельство предприятием не опровергнуто. В сложившейся ситуации требование предприятия об установке прибора учета на выходе всего объема сточных вод, который включает в себя не только сточные воды общества, но также сточные воды жилых домов и котельной, учет которых не оборудован расходомером, не может быть признано законным при наличии действующего и согласованного сторонами с 2002 года порядка учета.

Оценив в соответствии с требованиями статей 65, 68 и 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях предприятия всех квалифицирующих признаков злоупотребления своим доминирующим положением, и правомерно отказал в признании решения и предписания Калининградского УФАС не соответствующими Закону N 135-ФЗ и нарушающими права и законные интересы заявителя. Судом правильно применены нормы материального права, не допущено нарушений процессуальных норм.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы МУП "Водоканал" не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 26 октября 2011 года по делу N А21-3361/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия коммунального хозяйства "Водоканал" городского округа "Город Калининград" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая