Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 08АП-7821/11

город Омск

07 ноября 2011 г.

Дело N А70-3893/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7621/2011) Управы Калининского административного округа Администрации города Тюмени, (регистрационный номер 08АП-7821/2011) Муниципального учреждения "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 августа 2011 года по делу N А70-3893/2011 (судья Курындина А.Н.) принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринг-СМ" (ИНН 7203202703, ОГРН 1077203051155) к муниципальному учреждению "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа" (ИНН 7204032331, ОГРН 1027200873237) о расторжении муниципального контракта от 02 июля 2010 года N 19000.10.041 и взыскании 789 079 руб. 27 коп.

в судебном заседании участвуют представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринг-СМ" - Савин М.А. по доверенности от 06.06.2011, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринг-СМ" (далее - ООО "Инжиниринг-СМ") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Управе Калининского административного округа Администрации города Тюмени (далее - Управа Калининского административного округа) о расторжении муниципального контракта от 02.07.2010 N 19000.10.041, взыскании 634 491 руб. 90 коп. задолженности за выполненные работы и 154 587 руб. 37 коп. неустойки.

В порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по ходатайству истца произведена замена ненадлежащего ответчика - Управы Калининского административного округа на надлежащего Муниципальное учреждение "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа" (далее - МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа").

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, указано Управа Калининского административного округа.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 августа 2011 года по делу N А70-3893/2011 исковые требования удовлетворены частично. Расторгнут муниципальный контракт от 02.07.2010 N 19000.10.041. Взыскано с МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" в пользу ООО "Инжиниринг-СМ" 634 491 руб. 90 коп. задолженности, 23 729 руб. неустойки. В остальной части отказано. С МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" в доход федерального бюджета взыскано 15 666 руб. 91 коп. государственной пошлины. С ООО "Инжиниринг-СМ" в доход федерального бюджета взыскано 3 114 руб. 68 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управа Калининского административного округа подала апелляционную жалобу, в которой просила решение арбитражного суда от 04.08.2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции: Расторгнуть муниципальный контракт от 02.07.2010 N 19000.10.041. В удовлетворении исковых требований о взыскании с МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" в пользу ООО "Инжиниринг-СМ" 634 491 руб. 90 коп. задолженности, 23 729 руб. неустойки отказать.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права. Так, судом не учтено, что работы выполнены с использованием материалов, не предусмотренных локальным сметным расчетом и некачественно. Допущенные нарушения истцом не устранены.

МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" также подало апелляционную жалобу, в которой просило решение изменить, в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в размере 634 491 руб. 90 коп., неустойки 154 587 руб. 37 коп. отказать. В апелляционной жалобе указано на непринятие судом во внимание факта некачественного выполнения работ истцом.

Возражая против апелляционных жалоб ООО "Инжиниринг-СМ" в отзыве просило оставить решение без изменения. Наличие претензий к качеству работ не является основанием для отказа в оплате выполненных работ в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также ответчиком не указаны недостатки применяемых материалов, а так же в материалах дела отсутствуют доказательства отсутствия потребительской ценности объекта, так как данный объект фактически используется заказчиком.

Управа Калининского административного округа, МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа", надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в суд не обеспечили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что решение суда первой инстанции обжалуется ответчиком и третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора, частично и от истца возражения по данному вопросу не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части (взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в размере 634 491 руб. 90 коп., неустойки - 23 729 руб.)

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда от 04.08.2011 в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 02.07.2010 между Управой Калининского административного округа (заказчик), МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" (получатель) и ООО "Инжиниринг-СМ" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 19000.10.041, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительные работы по устройству тротуара по ул. Амурская в Калининском административном округе города Тюмени, а получатель обязуется принять и оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.3.).

Окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 3 344 438 руб. 35 коп. (пункт 2.2.)

Пунктом 3.2. контракта установлены сроки выполнения работ: - в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2010 года: с момента заключения контракта N 19000.10.041 до 01.11.2010; - в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2011 года: с момента заключения дополнительного соглашения на лимиты бюджетных обязательств 2011 года до 01.11.2011.

Подрядчик сопроводительным письмом 10.11.2010 в адрес Управы Калининского административного округа направил акты о приемке выполненных работ (КС-2 N 1, 2, 3, 4, 5, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ N 1, 2, 3, 4, 5, паспорт качества на материалы, журнал производства работ, форма Ф-13, том 1 л.д. 35).

Управа Калининского административного округа 17.11.2010 в адрес подрядчика направила письмо N 5243 о том, что предъявленные работы не могут быть приняты до устранения допущенных дефектов (несогласованного изменения конструкций дорожных одежд строящегося тротуара) и погашения неустойки, связанной с нарушением сроков исполнения обязательств муниципального контракта от 02.07.2010 (том 1 л.д. 38-39).

Сопроводительными письмами от 08.12.2010 N 125 и от 22.12.2010 N 135 истец направил ответчику исправленные акты, в том числе акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2010 N 1 на сумму 634 491 руб. 90 коп (том 1 л.д. 40).

В письме от 28.12.2010 N 2655 ответчик сообщил, что в представленных к оплате документах выявлены замечания, акты с исправлениями переданы М.В. Богданову, начальнику строительного участка по строительству объекта.

29.12.2010 от ответчика поступило письмо от 29.12.2010N 2660 о том, что с возникшими разногласиями по объемам выполненных работам по контракту, акты выполненных работ по форме КС-2, направлены в Департамент финансовой и налоговой политики Администрации города Тюмени, для организации проверки соответствия объемов муниципального контракта N 19000.10.041 на выполнение работ на объекте.

Позже, Управа Калининского административного округа письмом от 24.01.2011 N 194 направила акты выполненных работ в контрольно-ревизионное управление Администрации города Тюмени, для проверки соответствия объемов по контракту, предъявленных к оплате.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензионное письмо от 31.01.2011 N 01п с требованием произвести оплату выполненных работ.

В ответном письме от 02.02.2010 N 170 ответчик сообщил, что окончательная оплата будет возможна только после проведения проверки соответствия объемов предоставленных к оплате истца и заключения контрольно-ревизионного управления Администрации города Тюмени.

Поскольку ответчиком не оплачены выполненные работы по муниципальному контракту от 02.07.2010, истец на основании статьей 746, 753 Гражданского кодекса Российского Федерации (далее - ГК РФ), обратился в суд с настоящим иском.

Истцом заявлено требование о расторжении муниципального контракта N 19000.10.041 от 02.07.2010.

Руководствуясь статьями 450-453 ГК РФ, исследовав и оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости расторгнуть муниципальный контракт от 02.07.2010, поскольку материалами дела установлено, что стороны контракта имеют намерение расторгнуть контракт, выраженное в письме и в рассматриваемом иске, а также в отзыве третьего лица на исковое заявление, принимая во внимание соблюдение ответчиком претензионного порядка расторжения договора.

В указанной части решение суда сторонами и третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, не обжалуется и судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не проверяется.

Как следует из апелляционных жалоб Управа Калининского административного округа, МУ "Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа" оспаривают решение суда в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в размере 634 491 руб. 90 коп., неустойки 154 587 руб. 37 коп. в связи с некачественным выполнением истцом работ по контракту (использование материалов, не предусмотренных локальным сметным расчетом).

В силу статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Повторно исследовав и оценив материалы дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и правильно применил нормы материального права. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что истец направил в адрес Управы Калининского административного округа акты формы КС-2, справки формы КС-3 10.11.2010, а затем повторно направлен акт о приемке выполненных работ N 2 от 22.12.2010, справки о стоимости выполненных работ N 2 от 22.12.2010 на сумму 634 491 руб. 90 коп.

Согласно пункту 2.4 контракта расчет с подрядчиком осуществляется в течение 30 календарных дней с момента получения получателем подписанных сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры.

Однако перечисленный акт и справка на сумму 634 491 руб. 90 коп. заказчиком не подписаны.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В качестве основания для отказа от подписания акта, ответчик и третье лицо указывают на выполнение работ некачественно., поскольку подрядчик предоставил к приемке выполненные работы не соответствующие требованиям локального сметного расчета, в частности не согласованного изменения конструкций дорожных одежд, строящихся тротуаров. При подтверждении объемов выполненных работ, подрядчиком представлена подписанная ведомость промеров толщины основания и покрытия на скрытые работы, в которой указано: вместо устройства подстилающих и выражающих слоев из песка (согласно п. 8 Локального сметного расчета) основание из грунто-щебня; вместо устройства оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня (согласно п. 11 Локального сметного расчета) основание из асфальтобетонной срезки.

Также ответчик и третье лицо ссылаются на пункт 6.11 контракта, которым установлено, что получатель вправе отказаться от приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования по назначению и не могут быть устранены подрядчиком.

В качестве доказательств возражений ответчик и третье лицо представили копии ведомостей промеров толщины оснований и покрытий, фотографии тротуара (том 1 л.д. 73-99, 138-150, том 2 л.д. 1-115).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом необходимо учитывать, что право заказчика заявлять возражения по качеству корреспондируются с его обязанностью данные замечания обосновать и конкретизировать, сформулировав перечень недостатков, лишающих выполненные работы потребительской ценности, либо определить стоимость некачественно выполненных работ.

Суд первой инстанции правильно установил, что условиями контракта установлен порядок оформления отказа заказчика от приемки работ. На основании пунктов 7.2.2, 6.10 и 8.2.4 контракта заказчик и получатель обязаны своевременно сообщать в письменной форме подрядчику о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения работ или сдаче-приемке работ. При наличии недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) стороны составляют двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства, выполнения ответчиком данных требований, двухсторонний акт с указанием всех недостатков, подлежащих исправлению и сроков их устранения, не составлен.

Фотоснимки тротуара не является надлежащим доказательством, поскольку надлежащим и достоверным доказательством, подтверждающим факт некачественного выполнения работ, является заключение эксперта.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ходатайство о назначении экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявлял. Со встречным иском в порядке статьи 132 АПК РФ не обращался.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленные в дело документы не позволяют сделать однозначный вывод о невозможности использования результатов работ по назначению, и то, что недостатки не могут быть устранены. Следовательно, пункт 6.11. контракта в данном случае не подлежит применению.

Довод подателей жалобы о направлении в адрес истца уведомлений о допущенных им нарушениях, выявленных в ходе выполнения работ, отклоняется. В дело не представлено доказательств того, что ООО "Инжиниринг-СМ" предъявило истцу конкретные требования об устранении недостатков с указанием мест некачественного выполнения работ, сроков устранения недостатков.

Поэтому позиция ответчика, оспаривающего выполнение работ, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

При этом, из анализа норм статей 711, 746, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Сведений об объеме некачественно выполненных работ ответчик не представил, о соразмерном уменьшении размера финансирования не заявил.

Вместе с тем, ответчик при наличии соответствующей доказательственной базы не лишен возможности предъявить самостоятельный иск к истцу в соответствии со статьей 723 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что спорные работы выполнены истцом и подлежат оплате ответчиком в размере 634 491 руб. 90 коп.

Также истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение исполнения обязательств в размере 154 587 руб. 37 коп., начисленной на сумму 3 344 438 руб. 35 коп. за период с 01.11.2010 до 26.04.2011, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ - 8%.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком, получателем обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пеней). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости просроченного обязательства. Заказчик, получатель освобождается от уплаты неустойки (пени), если докажут, что просрочка исполнения указанного обязательства произошло вследствие непреодолимой силы, по вине подрядчика или вины иных лиц.

Проверив расчет неустойки, составленный истцом, суд первой инстанции пришел к выводу о его ошибочности, поскольку неустойка начислена на сумму всего контракта, а не на стоимость невыполненных обязательств, также неверно определен период просрочки. Поскольку акты формы КС-2, КС-3 для подписания переданы ответчику 10.11.2010, то с учетом условий пунктов 2.4 контракта, период просрочки составляет с 11.12.2010 по 26.04.2011

По расчетам суда первой инстанции с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере в размере 23 729 руб., начисленная на стоимость неоплаченных работ 634 491 руб. 90 коп. за период с 11.12.2010 по 26.04.2011, исходя из ставки рефинансирования ЦБРФ, действующей на момент принятия решения - 8,25%.

Лицами, участвующими в деле, расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен.

При указанных обстоятельствах, поскольку факт просрочки ответчиком оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела, расчет не оспорен, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 23 729 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в связи с отказом в их удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Тюменской области от 04.08.2011 года по делу N А 70-3893/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7621/2011, 08АП-7821/2011) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семёнова