Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 08АП-9006/11

город Омск

28 ноября 2011 г.

Дело N А70-7113/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9006/2011) открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 сентября 2011 года по делу N А70-7113/2011 (судья Макаров С.Л.), по иску открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215) к Администрации г. Ялуторовска, Муниципальному учреждению "Стройзаказчик" (ОГРН 1077207000859, ИНН 7207010086), обществу с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Оценка" (ОГРН, 1077207000859, ИНН, 7207010086, ) о признании недействительным решения конкурсной комиссии и договора,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - представитель Цыганова Н.А. (доверенность N 11/23 от 05.03.2011 сроком действия один год);

от Администрации г. Ялуторовска - представитель не явился, извещено;

от муниципального учреждения "Стройзаказчик" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Оценка" - представитель Власов П.В. (доверенность N 553 от 07.10.2011 сроком действия до 31.12.2011);

установил:

открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Администрации города Ялуторовска и Муниципальному учреждению "Стройзаказчик" (далее - МУ "Стройзаказчик") о признании недействительным открытого конкурса ОК N 02/2011 и договора, заключённого с победителем конкурса по результатам открытого конкурса ОК N 02-2011.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2011 по делу N А70-7113/2011 в порядке статьи 51 АПК РФ привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Оценка" (далее - ООО "РАСТАМ - Оценка".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2011 по делу N А70-7113/2011 по ходатайству истца ООО "РАСТАМ - Оценка" привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.09.2011 по делу N А70-7113/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в конкурсной документации перечня показателей по неценовому критерию.

Ответчики представили отзывы на апелляционную жалобу истца, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Администрация г. Ялуторовска и МУ "Стройзаказчик", надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

От МУ "Стройзаказчик" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "РАСТАМ - Оценка" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, согласно Распоряжению Администрации города Ялуторовска Тюменской области N 378-р от 05.05.2001 в срок до 30.06.2011 надлежало провести открытый конкурс для определения исполнителя на оказание услуг по проведению энергетических обследований муниципальных зданий и сооружений города Ялуторовска (том 6, л.д.67).

20.05.2011 утверждена документация открытого конкурса N ОК 03/2011 на оказание услуг по проведению энергетических обследований муниципальных зданий и сооружений (том 6, л.д.67-113).

10.06.2011 составлен протокол N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе ОК N 03/2011, согласно которому заявки на участие в конкурсе представили: ЗАО Генеральный подрядчик "Сибгипрокоммунэнерго", ООО "Энергопромтехнологии", ООО "РАСТАМ-Оценка", ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" (том 6, л.д.119-123).

15.06.2011 составлен протокол N 2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе ОК N 03/2011 на оказание услуг по проведению энергетических обследований муниципальных зданий и сооружений", согласно которому к участию в конкурсе допущены ООО "РАСТАМ-Оценка" и ОАО "Тюменская энергосбытовая компания".

17.06.2011 составлен протокол N 3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе ОК N 03/2011(том 6, л.д.128).

Согласно данному протоколу, победителем конкурса признан участник - ООО "РАСТАМ-Оценка", с которым 06.07.2011 заключен муниципальный контракт N 11 на выполнение заказа, на оказание работ для муниципальных нужд (том 6. л.д. 140-162).

Посчитав свои права нарушенными, полагая, что именно ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" предложило лучшие условия для будущего контракта, истец обратился в суд с настоящим иском о признании недействительным открытого конкурса ОК N 02/2011 и договора, заключённого с победителем конкурса по результатам открытого конкурса ОК N 02-2011.

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Таким образом, проверяя законность и обоснованность заявленных исковых требований, суд должен оценить соблюдения надлежащего порядка его проведении открытого конкурса ОК N 02-2011 и принятия решения по соответствующей законодательству документации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу пунктов 10, 14, 15 части 4 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация должна содержать, в том числе, требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона, критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего Федерального закона; порядок оценки и сопоставление заявок на участие в конкурсе.

Согласно статье 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса. Срок оценки и сопоставления таких заявок не может превышать десять дней со дня подписания протокола, указанного в части 2 статьи 27 настоящего Федерального закона. При проведении конкурса на право заключить контракт, начальная (максимальная) цена которого превышает пятьдесят миллионов рублей, либо на право заключить контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ такой срок не может превышать тридцать дней со дня подписания указанного протокола. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Согласно части 4 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта (цене единицы товара в указанных Законом случаях) и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть: 1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; 1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; 2) расходы на эксплуатацию товара; 3) расходы на техническое обслуживание товара; 4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; 6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг. Конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

В соответствии с частью 7 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Частью 7 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, их содержание и значимость.

С 01.11.2009 вступили в силу Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 (далее - Правила), предусматривающие порядок оценки заявок с использованием целого ряда критериев, в том числе, по цене контракта, по качеству работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (подпункты "а", "в" пункта 2 Правил).

При этом согласно пункту 26 Правил, оценка заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" может производиться в случае, если предметом конкурса является выполнение работ, оказание услуг. Содержание указанного критерия, в том числе его показатели, определяется в конкурсной документации в соответствии с частью 4.1 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Для оценки заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов. В случае если показатели указанного критерия установлены, сумма максимальных значений всех показателей этого критерия, установленных в конкурсной документации, должна составлять 100 баллов (пункт 27 Правил).

Вместе с тем, по смыслу пункта 28 Правил для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" в конкурсной документации устанавливаются:

а) предмет оценки и обязательно исчерпывающий перечень показателей по данному критерию;

б) максимальное значение в баллах для каждого показателя указанного критерия - в случае применения нескольких показателей. При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет 100 баллов;

в) максимальное значение в баллах для указанного критерия, равное 100 баллам, - в случае неприменения показателей.

В соответствии с пунктом 28 Правил из спорной конкурсной документации усматривается исчерпывающий перечень показателей по неценовому критерию - качество оказания услуг и квалификация участника конкурса, которые подлежали изучению и оценке членами конкурсной комиссии.

Так, пунктом 17.11. конкурсной документации было определено, что перечень критериев был установлен заказчиком следующим образом:

1. Цена контракта (удельный вес) - 40%,

2. Квалификация специалистов, с подкритериями:

2.1. Количество специалистов, которые будут непосредственно задействованы при проведении энергетических обследований, прошедшие профессиональную подготовку в области деятельности по проведению в соответствии с утвержденными образовательными программами (удельный вес) - 10%.

2.2. Количество специалистов, которые будут непосредственно задействованы при проведении энергетических обследований, имеющих удостоверения подтверждающие допуск к работам на энергетических установках и энергетическом оборудовании (удельный вес) - 10%.

3. Срок (период) выполнения работ: не менее 10 (десяти) и не более 15 (пятнадцати месяцев) с момента заключения муниципального контракта (удельный вес) - 40%.

Согласно итоговой таблице (том 6, л.д.133), являющейся приложение к протоколу N 3 от 17.06.2011, ООО "РАСТАМ-Оценка" было признано победителем конкурса в результате большего рейтинга по результатам подсчета: 77,01 против 67,3 у ОАО "Тюменская энергосбытовая компания". При этом, баллы сложились по результатам оценки трех критериев: цена контракта, квалификация участников, срок (период выполнения работ).

Цена контракта (критерий 1), предложенная ООО "РАСТАМ-Оценка" составила 2 812 060 руб., что составило рейтинг 42,53, а итоговый рейтинг коэффициента 1 составил 17,01.

Цена контракта (критерий 1), предложенная ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" составила 4 000 000 руб., что составил рейтинг 18,25, а итоговый рейтинг коэффициента 1 составил 7,3.

Квалификация специалистов (критерий 2) с подкритериями, у ООО "РАСТАМ-Оценка" и ОАО "Тюменская энергосбытовая компания определены конкурсной комиссией определены равными рейтингами, то есть по 20.

Срок выполнения работ (критерий 3) у ООО "РАСТАМ-Оценка" и ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" определены конкурсной комиссией равными рейтингами, то есть по 40.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что само по себе большее количество специалистов имеющихся у ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", должно повлечь автоматическое увеличение его балла по неценовому критерию.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 29 Правил рейтинг, присуждаемый заявке по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг", определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии, присуждаемых этой заявке по указанному критерию. Каждый член комиссии вправке поставить ту оценку, которую считает обоснованной в интервале от 0 до 100 баллов.

Каких-либо иных обязательных требований, регламентирующих непосредственно условия выставления оценки заявке участника конкурса членом конкурсной комиссии, не содержат ни Правила, ни Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, присуждение заявке ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" оценки, равно заявке ООО "РАСТАМ -Оценка", не противоречит порядку оценки и сопоставления заявок, предусмотренному действующим законодательством и конкурсной документацией, и само по себе связано с мнением членов конкурсной комиссии о достаточном для оказания услуг по энергетическому обследованию в предусмотренные сроки количестве специалистов, превышение которого не может свидетельствовать о качестве работ (тем более, учитывая равный срок оказания таких услуг у обоих участников конкурса согласно их заявкам - 10 месяцев).

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу, отклонив довод истца о том, что критерии конкурса, указанные в конкурсной документации были неясными и неопределенными, поскольку истец, участвуя в конкурсе, не обращался за разъяснениями конкурсной документации в порядке, установленном статьей 24 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и, подав заявку на участие в конкурсе, истец, тем саамы согласился с установленным порядком оценки и сопоставления заявок. Соответственно истец целенаправленно и сознательно желал участвовать в конкурсе на тех условиях, которые были установлены в конкурсной документации. Изложенное, свидетельствует о том, что истец не заблуждался относительно критериев оценки предложений участников конкурса.

Предметом настоящего спора является нарушение порядка проведение конкурса. Однако, истец фактически выражает несогласие с решением, принятым конкурсной комиссией (распределением баллов по неценовому критерию). Как указывалось выше, в конкурсной документации установлены критерии, по которым следовало определить победителя, а также указано количество баллов по каждому из критериев. Названные критерия являются ясными и определенными. При этом, несогласие с решением конкурсной комиссии не может являться основанием для признания конкурса недействительным, поскольку само по себе не свидетельствует о нарушении порядка его проведения.

Кроме того, истец не обосновал каким образом удовлетворение исковых требований приведет к восстановлению его прав, полагаемых нарушенными, поскольку признание торгов и муниципального контракта недействительными не влечет обязанности заказчика по заключению с ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" контракта на предложенным им условиях, а приведет к необходимости проведения нового конкурса по тому же предмету, в котором истец (при наличии соответствующего желания) сможет участвовать на общих основаниях.

На основании изложенного, ОАО "Тюменская энергосбытовая компания"не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 сентября 2011 года по делу N А70-7113/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова