Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 08АП-10152/11

город Омск

06 февраля 2012 г.

Дело N А81-2081/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10152/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2011 по делу N А81-2081/2011 (судья Сеитов Э.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ИНН 8907001667, ОГРН 1028900555991) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1028900511420, ИНН 8901003347), при участии третьего лица Муниципального учреждения здравоохранения Мужевская центральная районная больница, о признании решения от 17.05.2011 N 04-07/19-2011 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Авангард" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Муниципального учреждения здравоохранения Мужевская центральная районная больница - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - общество, заявитель, ООО "Авангард") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Ямало-Ненецкое УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо), в котором просило признать недействительным решение N 04-07/19-2011 от 17.05.2011 комиссии по контролю в сфере размещения заказов на территории Ямало-Ненецкого автономного округа о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о победителе открытого аукциона в электронной форме N 0190300002711000045, лот N1 -ООО "Авангард" (ул. Ленина, д. 1, оф. 1, с. Мужи, Шурышкарский район, ЯНАО) в связи с уклонением от заключения муниципального контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию систем автоматической пожарно-охранной сигнализации в учреждениях здравоохранения для нужд муниципального заказчика - Мужевская центральная районная больница сроком на два года.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2011 по делу N А81-2081/2011 заявленные требования удовлетворены, спорный ненормативный правовой акт признан недействительным, на антимонопольную службу возложена обязанность исключить ООО "Авангард" из реестра недобросовестных поставщиков.

Ямало-Ненецкое УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На электронной площадке sberbank-ast.ru 08.04.2011 г. размещено извещение N 0190300002711000045 о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию систем автоматической пожарно-охранной сигнализации в учреждениях здравоохранения, срок выполнения работ - до 31.12.2011.

В соответствии с протоколом N 32-2 заседания единой конкурсной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 27.04.2011, победителем признано ООО "Авангард", предложившее наименьшую цену контракта в сумме 252 000,00 рублей.

Открытый аукцион проводился на электронной торговой площадке, владельцем которой является ЗАО "Сбербанк-АСТ". Электронная площадка АСТ предназначена для размещения государственных и муниципальных заказов путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме.

Муниципальный контракт направлен заказчиком оператору электронной площадки 28.04.2011. В регламентированный срок, то есть в течение пяти дней, подписанный обществом проект контракта не был направлен оператору электронной площадки.

В связи с указанными обстоятельствами 04.05.2011 заказчик обратился в УФАС по ЯНАО с письмом о признании общества уклонившимся от заключения контракта и включении сведений об ООО "Авангард" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением антимонопольного органа от 17.05.2011 N 04-07/19-2011 сведения об ООО "Авангард" включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения муниципального контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию систем автоматической пожарно-охранной сигнализации в учреждениях здравоохранения для нужд муниципального заказчика - МУЗ Мужевская ЦРБ.

ООО "Авангард", посчитав неправомерным включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, так как не были учтены все обстоятельства и причины, при которых не был подписан государственный контракт, обратилось в арбитражный суд с выше указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из того, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков. Таким образом, суд посчитал, что уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение.

Судом установлено, что директор общества находился в период с 27.04.2011 по 05.05.2011 на стационарном лечении в инфекционном отделении ГУЗ "Салехардская окружная больница". Указанный факт нашел свое отражение в оспариваемом решении антимонопольного органа, однако нему не было дано надлежащей оценки.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Авангард".

Податель жалобы отмечает, что в действиях заявителя имеет место уклонение от заключения контракта. При этом, ООО "Авангард" не представило доказательств, объективно свидетельствующих об уважительности причин либо отсутствии вины в его действиях в части неподписания контракта в соответствующем порядке, в связи с чем сведения об ООО "Авангард" как о недобросовестном поставщике были правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков. Ямало-Ненецкое УФАС России считает, что проект контракта мог быть подписан не только генеральным директором, но и иным уполномоченным им лицом. Кроме того, даже после истечения срока подписания контракта и выписки генерального директора из больницы, обществом не было принято никаких мер по подписанию контракта.

ООО "Авангард" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения. Считает, что антимонопольный орган установил факт неподписания контракта, но доказательств вины, противозаконности и недобросовестности действий (бездействия) общества не было выявлено. Соответственно, имеются обстоятельства, исключающие принятие решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Муниципальное учреждение здравоохранения Мужевская центральная районная больница (заказчик по государственному контракту), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Судебное заседание проведено по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела.

До начала судебного заседания от Ямало-Ненецкого УФАС России и ООО"Авангард" поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле. Данные ходатайства судом апелляционной инстанции удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (пункт 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ).

Процедура заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме регламентирована статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно требованиям части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 указанной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

По смыслу пункта 2 части 2 статьи 11, частей 2, 8, 9, 10 статьи 19 Закона N 94-ФЗ, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов).

То есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является, фактически, мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения государственного или муниципального контракта; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган при вынесении решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией факта нарушения Закона N -94, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе, наличие или отсутствие вины, которая должна исследоваться антимонопольным органом при проведении проверки фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, не исключая возможности для самих субъектов нарушения указанного закона подтвердить свою невиновность.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер.

Таким образом, антимонопольный орган должен доказать виновное уклонение общества от подписания контракта.

Отсутствие вины при отказе в заключении муниципального является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что директор общества в период с 27.04.2011 по 05.05.2011, то есть на момент, когда общество должно было подписать контракт, находился на стационарном лечении в инфекционном отделении ГУЗ "Салехардская окружная больница" (л.д. 23, 130). Указанный факт нашел свое отражение в оспариваемом решении антимонопольного органа.

При этом, участие в открытом аукционе в электронной форме предполагает подписание проекта контракта при помощи электронной цифровой подписи.

Согласно доводам ООО "Авангард", правом подписания электронной цифровой подписи имеет только директор общества и никакое иное лицо не могло своевременно выполнить требования Закона N 94-ФЗ.

Данный довод подтверждается представленными в материалы дела документами. А именно, уставом общества, из которого следует, что единоличным исполнительным органом является генеральный директор общества; штатным расписанием общества (л.д. 56), в котором отсутствуют должности заместителей директора (коммерческий, исполнительный директор), либо иные должности, предполагающие выполнение распорядительных функций; договором N 03959916/10УЦ от 13.12.2010 на оказание услуг удостоверяющего центра (л.д. 58), сублицензионный договор N 03950016/10УЦ от 13.12.2010 на использование программы для ЭВМ СКЗИ "КриптоПро СSP", которыми предусмотрена возможность использования программного продукта, в том числе подписания документов электронно-цифровой подписью, исключительно генеральному директору ООО "Авангард".

Таким образом, помимо собственно генерального директора общества, никакое иное лицо не имело возможности и права осуществить подписание контракта.

Указанное апелляционный суд расценивает как отсутствие вины со стороны ООО "Авангард".

Данное обстоятельство надлежащими доказательствами антимонопольным органом в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, относительно возможности у общества осуществить подписание контракта, носят общий характер, без представления соответствующих и должных обоснований, в связи с чем не опровергают вывод об отсутствии виновных действий заявителя.

Антимонопольным органом не доказан факт уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть совершение ООО "Авангард" именно виновных, недобросовестных действий, а потому включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Кроме того, в пункте 7 разъяснений ФАС России от 26.10.2007 по ведению реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения контрактов, осуществлению внеплановых проверок указано, что при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике, если контракт по такому размещению заказа не заключен, и стороны явились на заседание комиссии антимонопольного органа, а факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, комиссия антимонопольного органа предлагает участнику размещения заказа непосредственно на заседании заключить контракт. При этом, если участник размещения заказа отказался от заключения контракта, в том числе по причине отсутствия надлежащей доверенности, о чем участник был уведомлен в телеграмме ФАС, сведения о таком участнике размещения заказа включаются в реестр недобросовестных поставщиков. В случае, если от заключения контракта отказался заказчик, а участник размещения заказа не отказывается заключить контракт, то сведения о таком участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков не включаются, а заказчику выдается предписание о заключении контракта с данным участником размещения на условиях, указанных в конкурсной документации (документации об аукционе, извещении о запросе котировок), заявке такого участника размещения заказа.

Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что на заседании Комиссии по контролю в сфере размещения заказов помимо ее членов присутствовали как представитель заказчика так и представитель общества, а именно его директор.

Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, из указанного решения не следует, что комиссия предлагала представителю общества непосредственно на заседании заключить контракт.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования общества о признании недействительным решения Ямало-Ненецкого УФАС России о включении ООО "Авангард" в реестр недобросовестных поставщиков.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции исходил из конкретных обстоятельств настоящего дела и имеющихся в материалах дела доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Вопрос по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.10.2011 по делу N А81-2081/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова