Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 03АП-4964/11

г. Красноярск

08 февраля 2012 г.

Дело N А74-585/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "16" января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бабенко А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "01" сентября 2011 года по делу N А74-585/2011, принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

индивидуальный предприниматель Толкачев Игорь Викторович (далее - заявитель, предприниматель, ИНН 190105698400, ОГРНИП 304190104700106) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (далее - ответчик, инспекция, ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032) о признании незаконным решения от 03.09.2010 N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- 941 847 рублей 43 копейки налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы (далее - НДС), 301 642 рубля 19 копеек соответствующей пени, 205 425 рублей 60 копеек штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы;

- 76 216 рублей 44 копейки налога на доходы физических лиц за 2007 год (далее - НДФЛ), 50 114 рубля 44 копейки штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДФЛ за 2007 и 2008 годы;

- 21 885 рублей 78 копеек единого социального налога (предприниматель) за 2007 год (далее - ЕСН), 50 114 рубля 44 копейки штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы;

- 108 395 рублей 90 копеек ЕСН (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35 380 рублей 84 копейки соответствующей пени, 36 331 рубль 11 копеек штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы; 54 496 рублей 68 копеек штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 и 2008 годы,

- 4 166 рублей 60 копеек штрафа, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации;

- 100 рублей штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика (далее - третье лицо, управление, ИНН 1901065260, ОГРН 1041901200021).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 01 сентября 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия от 3 сентября 2010 года N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления:

- 941 847 рублей 43 копейки налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы, 301 642 рублей 19 копеек соответствующей пени, 205 425 рублей 60 копеек штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы;

- 76 216 рублей 44 копейки налога на доходы физических лиц за 2007 год, 50 114 рубля 44 копейки штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц за 2007 и 2008 годы;

- 21 885 рублей 78 копеек единого социального налога (предприниматель) за 2007 год, 50 114 рубля 44 копейки штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы;

- 108 395 рублей 90 копеек единого социального налога (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35 380 рублей 84 копейки соответствующей пени, 36 331 рубль 11 копеек штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы; 54 496 рублей 68 копеек штрафной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 и 2008 годы;

- 4 166 рублей 60 копеек штрафной санкции, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2008 год;

- 100 рублей штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налоговых расчетов по ЕСН за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 01.09.2011 в части удовлетворения заявленных требований не согласен по следующим основаниям:

- по НДС за 2007 и 2008 годы: предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не представлены доказательства, подтверждающие ведение раздельного учета хозяйственных операций, соответствующие доказательства представлены предпринимателем только при рассмотрении дела в суде; в ходе выездной налоговой проверки предприниматель пояснял, что ведение регистра учета, подтверждающего распределение общехозяйственных расходов, ведомостей движения ТМЦ на складе в количественном и суммовом выражении, расчета прямых расходов, реестра расходов и доходов, связанных с осуществлением вида деятельности, облагаемого ЕНВД, не предусмотрено программой 1С; предпринимателем не представлен регистр "Журнал операций", указанный в возражениях к акту проверки; в справке ООО "Хакасия.ру" о техническом освидетельствовании оборудования от 16.06.2011 не отражено, какая информация и за какой период находилась на жестком диске, в том числе невозможно сделать вывод о наличии на жестком диске вкладных листов кассовой книги и анализа счета 50.01; в ходе выездной налоговой проверки предприниматель не ссылался на поломку жесткого диска; налоговые регистры "Поступление, реализация по партиям" отсутствовали в 2007-2008 годах и были сформированы предпринимателем, а не восстановлены, после обращения предпринимателя в суд, что подтверждается неоднократным изменением предпринимателем состава вычетов по НДС; в связи с непредставлением предпринимателем в ходе проверки документов, которые содержат размер выручки, полученной от ведения розничной торговли, расчета удельного веса доходов по оптовой и розничной торговле, у инспекции отсутствовала возможность на самостоятельное осуществление расчета налоговых обязательств предпринимателя с применением пропорции; на основании большинства вкладных листов кассовой книги невозможно установить лицо, кому выданы или от кого приняты денежные средства; не представлены приходные и расходные ордера, указанные во вкладных листах; инспекцией установлены расхождения между вкладными листами и чеками ККТ и ПКО, а также с выписками по расчетным счетам предпринимателя; утвержденные учетной политикой счета, которые должны вестись предпринимателем для раздельного учета хозяйственных операций, предпринимателем не представлены; показатели представленных в ходе выездной проверки книг не соответствуют представленным в ходе судебного разбирательства показателям регистров;

- по НДФЛ и ЕСН за 2007 год: в ходе судебного разбирательства предпринимателем заявлен иной состав расходов; представленные в ходе судебного разбирательства документы не соответствуют показателям представленных в налоговый орган налоговым декларациям по НДФЛ и ЕСН за 2007-2008 годы; предпринимателем не доказан размер выручки от розничной деятельности;

- по ЕСН (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам): предпринимателем не доказано ведение раздельного учета операций и размер выручки от розничной деятельности; в ходе судебного разбирательства предприниматель изменил размеры пропорций от применяемых им розничной и оптовой деятельности;

- по смягчающим ответственность обстоятельствам: характер совершенных предпринимателем налоговых правонарушений, установленных налоговым органом в ходе проверки, размер причиненного вреда, степень вины предпринимателя соразмерны размеру налоговой ответственности, определенной налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Толкачев Игорь Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 04.09.2001 Регистрационной палатой администрации города Абакана за N 19883, о чем Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия 16.02.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304190104700106 внесена соответствующая запись, выдано свидетельство серии 19 N 0184646 (т. 1, л.д. 75).

На основании решения заместителя начальника налоговой инспекции от 03.03.2010 N 19 (т. 1, л.д. 109) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Толкачева Игоря Викторовича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет НДФЛ, НДФЛ (налоговый агент), НДС, ЕСН, единого налога на вмененный доход, налога на имущество, а также транспортного налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки 30.06.2010 составлен акт N 56, который вручен 12.07.2010 предпринимателю Толкачеву И.В. (т. 2, л.д. 1-29).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в спорных периодах осуществлял деятельность по оптовой и розничной торговле и, соответственно, находился на общем режиме налогообложения и являлся плательщиком НДС, НДФЛ и ЕСН, а также применял специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду деятельности - розничная торговля, при котором НДС, НДФЛ и ЕСН не уплачивается. Налоговым органом также установлено, что раздельный учет хозяйственных операций в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 170 и пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель не вел. Данное обстоятельство, в том числе, явилось основанием для выводов налогового органа о завышении налоговых вычетов по НДС в 2007 - 2008 годах и для доначисления НДС в спорных суммах.

Уведомлением от 08.07.2010 N ВС-15-18/14727 (т. 2, л.д. 46) налогоплательщику сообщено о дате (04.08.2010) и месте рассмотрения материалов проверки. Уведомление N ВС-15-18/14727 вручено 12.07.2010 предпринимателю Толкачеву И.В.

02.08.2010 предпринимателем Толкачевым И.В. представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

04.08.2010 налоговым органом вынесено решение N 19/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2, л.д. 47) с целью истребования документов у ООО "Каджи", ООО КБ "СТРОМКОМБАНК" и у предпринимателя Толкачева И.В. Решение N 19/2 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика Джафаровой Т.Д., действующей на основании доверенности от 05.08.2010 (т. 2, л.д. 54).

10.08.2010 в решение от 04.08.2010 N 19/2 внесены дополнения (т.2, л.д. 48). Дополнительные мероприятия налогового контроля назначены также с целью истребования документов у ООО "Созидатель". Решение N 19/2 вручено 17.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Решением налогового органа от 04.08.2010 N 19/3 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 03.09.2010 (т.2, л.д. 49). Решение N 19/3 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Уведомлением от 04.08.2010 N ВС-15-18/16977 налогоплательщику сообщено о дате (03.09.2010) и месте рассмотрения материалов проверки (т. 2, л.д. 51). Уведомление N ВС-15-18/16977 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Уведомлением от 04.08.2010 N ВС-15-18/16976 налогоплательщик приглашен в налоговый орган 02.09.2010 для ознакомления с материалами, полученными в рамках проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2, л.д. 50). Уведомление NВС-15-18/16976 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

02.09.2010 материалы дополнительных мероприятий налогового контроля вручены представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д. (т. 2, л.д. 55).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Толкачева И.В. налоговым органом вынесено решение от 03.09.2010 N 56 (т.2, л. 56-92) о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) НДФЛ в сумме 105 277 рублей 20 копеек, НДС в сумме 289 767 рублей 71 копейка, ЕСН в сумме 24 175 рублей 66 копеек (в том числе ФБ - 21 418 рублей, ФФОМС - 1 175 рублей 26 копеек, ТФОМС - 1 582 рубля 40 копеек), ЕСН в сумме 50 983 рубля 05 копеек (в том числе ФБ - 25 491 рубль 42 копейки, ФФОМС - 4 673 рубля 47 копеек, ТФОМС - 8 497 рублей 21 копейка, ФСС -12 320 рублей 95 копеек); пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 76 474 рубля 58 копеек за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕСН (в том числе ФБ - 38 237 рублей 14 копеек, ФФОМС - 7 010 рублей 20 копеек, ТФОМС - 12 745 рублей 81 копейка, ФСС - 18 481 рубль 43 копейки); статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 8 333 рубля 20 копеек за неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 200 рублей за непредставление налогоплательщиком в установленный срок расчетов по ЕСН.

Налогоплательщику доначислен НДФЛ в сумме 528 402 рубля, НДФЛ (налоговый агент) - 41 666 рублей, НДС в сумме 1 846 454 рубля, ЕСН в сумме 254 915 рублей 26 копеек (в том числе ФБ - 127 457 рублей 12 копеек, ТФОМС - 42 486 рублей 04 копейки, ФФОМС - 23 367 рублей 34 копейки, ФСС - 61 604 рубля 76 копеек), ЕСН в сумме 128 122 рубля (в том числе ФБ - 110 013 рубля, ФФОМС - 6 859 рублей, ТФОМС - 11 250 рублей), а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 106 616 рублей 19 копеек, НДФЛ (налоговый агент) в сумме 9 870 рублей, НДС в сумме 559 987 рублей 56 копеек, ЕСН в сумме 79 428 рублей 91 копейка (в том числе ФБ - 39 820 рублей 68 копеек, ТФОМС - 13 274 рубля 01 копейка, ФФОМС - 7 173 рубля 33 копейки, ФСС - 19 160 рублей 89 копеек), ЕСН в сумме 21 146 рублей 70 копеек (в том числе ФБ - 19 499 рублей 38 копеек, ФФОМС - 759 рублей 76 копеек, ТФОМС - 887 рублей 56 копеек).

Решение о привлечении к налоговой ответственности N 56 с приложениями N 1-12 направлено предпринимателю Толкачеву И.В. 10.09.2010 заказным письмом с уведомлением (т. 2, л.д. 112-113).

Решением управления от 23.11.2010 N 166 решение налогового органа оставлено без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя - без удовлетворения (т. 22, л.д. 14-22).

Не согласившись с решением налогового органа в части, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статей 89, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение принято заместителем руководителя налогового органа в пределах предоставленных ему полномочий и с соблюдением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что сторонами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

По налогу на добавленную стоимость (вычеты).

Согласно оспариваемому решению инспекции от 03.09.2010 N 56 предприниматель, осуществляющий деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД (розничная торговля мороженым и замороженными продуктами), а также деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения (далее - ОСН) (оптовая торговля мороженым и замороженными продуктами), необоснованно заявил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 831 658 рублей, в том числе: за 2007 год - 810 473 рублей и за 2008 год - 1 021 185 рублей, в связи с отсутствием у предпринимателя раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих обложению НДС.

Признавая незаконным решение инспекции от 03.09.2010 N 56 в части начисления 941 847 рублей 43 копейки налога на добавленную стоимость, 301 642 рубля 19 копеек соответствующей пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы в виде штрафа в сумме 205 425 рублей 60 копеек, суд первой инстанции исходил из того, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается ведение предпринимателем раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих и не подлежащих обложению НДС; налоговый орган, установив отсутствие раздельного учета, не воспользовался своим правом самостоятельно осуществить расчет налоговых обязательств предпринимателя с применением пропорции в целях объективного выявления налоговых обязательств налогоплательщика.

Обжалуя решение суда первой инстанции по данному эпизоду, налоговый орган ссылается на то, что предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не представлены доказательства, подтверждающие ведение раздельного учета хозяйственных операций, соответствующие доказательства представлены предпринимателем только при рассмотрении дела в суде; в связи с непредставлением предпринимателем в ходе проверки документов, которые содержат размер выручки, полученной от ведения розничной торговли, расчета удельного веса доходов по оптовой и розничной торговле, у инспекции отсутствовала возможность на самостоятельное осуществление расчета налоговых обязательств предпринимателя с применением пропорции.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции по данному эпизоду законным и обоснованным, а доводы инспекции несостоятельными, исходя из следующего.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации деятельность предпринимателя по осуществлению розничной торговли облагается ЕНВД.

Согласно статье 143, подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении оптовой реализации товаров в проверяемом периоде предприниматель являлся плательщиком НДС.

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав па территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных на налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, сумма налога вычету не подлежит.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей ( далее Порядок) утвержден Приказом Министерства финансов Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, согласно которому учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом (пункт 4). Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности (пункт 7).

При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации и указанный Порядок не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе, с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Как следует из материалов дела и пояснений налогового органа, несмотря на выставленные в ходе выездной налоговой проверки в адрес предпринимателя требования о представлении документов, предпринимателем в инспекцию не представлены документы, подтверждающие ведение раздельного учета хозяйственных операций.

Согласно пояснениям предпринимателя им организован раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в общем порядке. Налогоплательщиком изданы приказы об учетной политике на 2007 год, на 2008 год. Раздельный учет заложен в программе 1С: Бухгалтерия 8.1. Налогоплательщик указывает на то, что все приобретенные товары поступали как на оптовый, так и на розничный склады.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции предприниматель в подтверждение раздельного учета операций в отношении деятельности, подлежащей обложению НДС, и деятельности, облагаемой ЕНВД, представил следующие документы: приказы об учетной политике от 11.12.2006 N 1 и от 25.12.2007 N 1 (т. 28, л.д. 37-41, 42-44); книгу покупок (т. 17, л.д. 132-146, т. 21); книгу продаж (т. 18-20); регистр "НДС предъявленный" (отражение операций, налогообложение которых осуществляется по ОСН); журнал, полученных и выставленных счетов-фактур; установку в программе 1С: Бухгалтерия 8.1, редакция 1.6 раздельный учет операций, облагаемых по ОСН и ЕНВД; налоговый регистр "Поступление, реализация по партиям" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008; вкладные листы кассовой книги (касса) за спорный период и кассовые книги; анализы счета 50.01 за спорный период; договор на инкассацию от 24.04.2008 N3; товарную накладную N1502 от 24.10.2005 на приобретение программы 1С: Предприятие 8.0 Управление торговлей; товарную накладную N1562 от 04.11.2005 на приобретение программы 1С: Дополнительная лицензия на 1 рабочее место; товарную накладную N1746 от 22.12.2005 на приобретение программы 1С: Предприятие 8. Дополнительная лицензия на 1 рабочее место; товарную накладную N217 от 13.03.2006 на приобретение программы 1С: Предприятие 8. Управление автотранспортом; договор N186-2 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов 1С: Предприятие; договор N186-1 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов от 01.09.2006; письмо ООО "Адей" о том, что у налогоплательщика в период обслуживания программного продукта 1С: Предприятие (с 01.09.2006 по 31.12.2008) установлен раздельный учет операций, облагаемых по общей системе налогообложения, и операций, облагаемых ЕНВД; выписку по косвенным расходам за спорный период; первичные документы, подтверждающие правомерность уменьшения сумм налога; договор от 24.04.2008 N 3 на инкассацию.

Представители заявителя указали, что перечисленные выше документы (первые пять позиций) не были представлены в ходе выездной налоговой проверки в связи с поломкой жесткого диска, в подтверждение чего представили остальные документы. Как следует из пояснений заявителя, в налоговых регистрах отражаются операции по реализации товара в розницу и оптом. Алгоритм построения данного регистра базируется на движении товара, реализованного оптом и в розницу по номенклатуре. В кассовых книгах отражаются обороты налогоплательщика от розничной деятельности за каждый день торговли, счет 50.01 отражает распределение денежных средств от розничной продажи товаров. Реализация товара оптом производилась предпринимателем с выставлением счетов-фактур и выделением в них сумм НДС. Выручка от реализации товара оптом определяется, исходя из поступлений денежных средств на открытые предпринимателем счета в банках: Стромкомбанк, Росбанк, Банк Хакасии.

Налоговый орган ссылается на то, что названные документы не были представлены налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, несмотря на то, что неоднократно истребовались налоговым органом путем направления требований.

Суд первой инстанции правомерно, руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 29 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу; а также в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, принял и оценил в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные предпринимателем в материалы дела доказательства, которые в совокупности свидетельствуют о ведении предпринимателем раздельного учета по операциям по розничной и оптовой торговле, исходя из следующего.

Из имеющихся в деле документов следует, что обороты от розничной деятельности за каждый день торговли отражались в кассовых книгах, сформированных помесячно и отражающих обороты налогоплательщика от розничной торговли за каждый день. На счете 50.01 фиксировалось распределение денежных средств от розничной продажи товаров, на счете 90 - выручка от розничной деятельности. На основании представленных доказательств и пояснений заявителя судом первой инстанции установлено, что выручка от розничной торговли в 2007 году составила 42 122 185 рублей 31 копейка, в 2008 году - 453 732 395 рублей, 88 копеек.

Доводы инспекции о недоказанности объема выручки от розничной торговли вследствие непредставления налогоплательщиком первичных документов (приходных кассовых ордеров и расходных кассовых ордеров), предусмотренных Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденным решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40 (далее - Порядок); о том, что на основании большинства вкладных листов кассовой книги невозможно установить лицо, кому выданы или от кого приняты денежные средства; инспекцией установлены расхождения между вкладными листами и чеками ККТ и ПКО, а также с выписками по расчетным счетам предпринимателя, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 1 Порядка к числу предприятий отнесены предприятия, объединения, организации и учреждения независимо от организационно-правовых форм и сферы деятельности.

Согласно пункту 3 Порядка для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

В соответствии с пунктом 12 Порядка кассовые операции оформляются типовыми межведомственными формами первичной учетной документации для предприятий и организаций, которые утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Центральным банком Российской Федерации и Министерством финансов Российской Федерации.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" для юридических лиц всех форм собственности, кроме кредитных организаций, утверждены унифицированные формы первичной документации по учету кассовых операций, к которым относятся приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер, журнал регистрации приходных и расходных кассовых документов, кассовая книга, книга учета принятых и выданных кассиром денежных средств. Пунктом 2 названного постановления предусмотрено, что указанную документацию обязаны вести юридические лица всех форм собственности, кроме кредитных организаций, осуществляющие кассовое обслуживание физических и юридических лиц.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством. Вместе с тем, налоговое законодательство, определяющее порядок ведения учета доходов и расходов для целей налогообложения, не возлагает на индивидуальных предпринимателей обязанность руководствоваться Порядком при осуществлении расчетов наличными денежными средствами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что иных данных о размере выручки от розничной торговли налоговым органом не представлено.

Реализация товара оптом производилась предпринимателем с выставлением счетов-фактур и выделением в них сумм НДС. Сумма выручки от реализации товара оптом определялась исходя из данных книги продаж без учета сумм НДС и исходя из поступлений денежных средств на открытые налогоплательщиком счета в банках: Стромкомбанк, Росбанк, Банк Хакасии. Данные выписки банков представлены в материалы дела налоговым органом, который истребовал их от названных банков в ходе выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, предприниматель утвердил на 2007 год и 2008 год приказы об учетной политике от 22.12.2006 N 1 и от 25.12.2007 N 1 (т. 28, л.д. 37-44), в которых определил основные принципы и методы осуществления раздельного учета осуществляемой им деятельности. Как следует из пояснений заявителя, подтверждением реальности исполнения данных приказов служат бухгалтерские регистры "Реестр документов поступления" за 2007 и 2008 годы, "Поступление, реализация по партиям" за 2007 и 2008 годы.

Из представленных заявителем бухгалтерских регистров "Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы", содержащих информацию о покупке и реализации товаров оптом и в розницу с одновременной ссылкой на соответствующие им счета-фактуры, сформированных поквартально, а также бухгалтерских регистров "Поступление, реализация по партиям" за 2007 и 2008 годы, собранных помесячно, следует, что в них отражены операции по реализации товара в розницу и оптом. Алгоритм построения данного регистра основан на движении товара, реализованного оптом и в розницу по номенклатуре. Так, указанные регистры содержат информацию о складе, с которого реализован товар; наименовании товара, который подлежит распределению; поставщике этого товара; реквизитах счета-фактуры (дата и номер) при покупке; ставке НДС при покупке; ставке НДС при продаже; о номере документа при продаже, наименовании покупателя данного товара; количестве товара, проданного в опт или в розницу; сумме НДС при продаже товара.

Из анализа бухгалтерских регистров и приказов об учетной политике усматривается взаимосвязь сведений, отраженных в них. Согласно приказам об учетной политике (пункт 2.2) операции, облагаемые НДС, отражаются на счете 41, который в бухгалтерском регистре отражен в графе "количество" и "сумма НДС"; "входные" суммы НДС, относящиеся к товарам, учтенным на соответствующих счетах по субсчету "Операции, облагаемые НДС" отражаются по счету 19 субсчет "НДС к вычету", что соответствует в регистре графе "Поступление сумма НДС". Пунктами 1.2 приказов об учетной политике предусмотрено, что раздельный учет выручки по операциям, облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения, отражается на счетах 90-1 и 91-1 соответственно, что соответствует бухгалтерскому регистру "Поступление, реализация по партиям" за 2007 и 2008 годы графам "Реализация сумма с НДС" (счет 90-1 до строки 6222), "Реализация сумма НДС" (счет 91-1 со строки 6223 - операции по реализации товара в розницу).

Как следует из пояснений предпринимателя в суде первой инстанции, одним из доказательств ведения налогоплательщиком раздельного учета операций, облагаемых по ОСН, и операций, облагаемых ЕНВД, является использование им в своей деятельности программного продукта "1С: Предприятие", установленного на основании договоров от 01.09.2006 N 186-1 на оказание услуг по сопровождению программных продуктов, от 01.01.2008 N 186-2 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов "1С: Предприятие", заключенных с ООО "Хакасия.ру", оказывавшим предпринимателю консультационные и технические услуги по обслуживанию данного программного продукта. Подтверждением систематического обновления указанного программного продукта являются товарные накладные: от 24.10.2005 N 1502, от 04.11.2005 N 1562, от 22.12.2005 N 1746, от 13.03.2006 N 217, на приобретение программного продукта 1С: Предприятие 8. Управление Автотранспортом, 1С: Предприятие 8. Дополнительная лицензия на 1 рабочее место, UPGRADE с Бухгалтерии 7.7. на Бухгалтерию 8.0, 1С: Предприятие 8.0. Управление торговлей.

Информационное письмо от ООО "Адей" также подтверждает, что у предпринимателя установлен раздельный учет в программе 1С: Бухгалтерия 8.0. в редакции 1.5. Так, в информационном письме от 13.10.2005 N 4557 приводится перечень возможностей данной программы, в частности, в данной версии предусмотрены следующие системы налогообложения: общая система налогообложения (для плательщиков налога на прибыль в соответствии с гл. 25 НК РФ); упрощенная система налогообложения (гл. 26.2 НК РФ); система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (гл. 26.3 НК РФ). Также в данном письме указано, что "независимо от того, применяет ли организация УСН или ОСН, некоторые виды ее деятельности могут облагаться ЕНВД. В "1С: Бухгалтерии 8.0" предусмотрено разделение учета доходов и расходов, связанных с деятельностью, облагаемой и не облагаемой ЕНВД. Расходы, которые нельзя отнести к определенному виду деятельности в момент их совершения, можно распределять автоматически по завершении периода".

Кроме того, суд первой инстанции указал, что в судебном заседании на компьютерном оборудовании заявителя запущен программный продукт "1С: Предприятие 8.0" с целью исследования фактической реализации товаров, полученных заявителем от поставщиков, розничным и оптовым покупателям. В результате данного исследования изучены такие функциональные возможности программы, как отслеживание движения товара от момента поступления до реализации конкретному покупателю. Данное исследование программного продукта "1С: Предприятие 8.0" проведено выборочным методом (выборку осуществлял представитель налогового органа и управления) за 1 квартал 2007 года. По результатам исследования суд пришел к выводу о том, что программный продукт "1С: Предприятие 8.0" позволяет осуществить проверку достоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком регистрах "Поступление, реализация по партиям" за 2007 и 2008 годы и "Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы", поскольку, установив конкретного контрагента налогоплательщика, существует возможность отследить движение товара, поступившего по счету-фактуре с НДС, до его реализации оптовому покупателю.

Таким образом, совокупность представленных предпринимателем в материалы дела доказательств подтверждает наличие у предпринимателя раздельного учета хозяйственных операций, в связи с чем, приведенные налоговым органом доводы в отсутствие доказательств, опровергающих установленные по делу обстоятельства, вывода о ведении предпринимателем в спорном периоде раздельного учета спорных хозяйственных операций не изменяют.

Доводы инспекции о том, что в представленных налогоплательщиком документах (книгах покупок и продаж, налоговых декларациях по НДС и книгах движения поступления и реализации за 2007-2008 годы) имеются расхождения данных при указании размеров выручки от оптовой и розничной торговой деятельности, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку причиной таких расхождений является документально подтвержденный факт поломки жесткого диска на компьютере, на котором в электронном виде располагались, в том числе, книги покупок и продаж, книги движения поступления и реализации за 2007-2008 годы, в связи с чем налогоплательщик вручную восстанавливал учет своей деятельности. Сами по себе указанные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии ведения заявителем раздельного учета, представленная в ходе судебного разбирательства совокупность указанных выше документов позволяет сделать вывод о наличии раздельного учета.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предпринимателем доказано ведение раздельного учета по операциям по розничной и оптовой торговле. Основания для переоценки указанных выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Доказательства, опровергающие установленные по делу обстоятельства, налоговым органом в материалы дела не представлено.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган, сделав вывод об отсутствии раздельного учета, вправе был самостоятельно осуществить расчет налоговых обязательств налогоплательщика с применением пропорции, отражающей долю дохода от видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД и подпадающих под ОСН.

Такой подход согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 N 14-П, в соответствии с которой основное содержание выездной проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основании изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения. Налоговый орган обязан устанавливать все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов.

Доводы налогового органа о том, что налоговые регистры "Поступление, реализация по партиям" отсутствовали в 2007-2008 годах и были сформированы предпринимателем, а не восстановлены, после обращения предпринимателя в суд, что подтверждается неоднократным изменением предпринимателем состава вычетов по НДС, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Доводы инспекции о том, что предприниматель в ходе выездной проверки пояснял, что ведение регистра учета, подтверждающего распределение общехозяйственных расходов, ведомостей движения ТМЦ на складе в количественном и суммовом выражении, расчета прямых расходов, реестра расходов и доходов, связанных с осуществлением вида деятельности, облагаемого ЕНВД, не предусмотрено программой 1С; в ходе выездной налоговой проверки предприниматель не ссылался на поломку жесткого диска; в справке ООО "Хакасия.ру" о техническом освидетельствовании оборудования от 16.06.2011 не отражено, какая информация и за какой период находилась на жестком диске, в том числе невозможно сделать вывод о наличии на жестком диске вкладных листов кассовой книги и анализа счета 50.01, с учетом установленных по делу обстоятельств, свидетельствующих о ведении предпринимателем разделенного учета спорных хозяйственных операций в проверяемом периоде, данного вывода не изменяют.

Доводы инспекции о том, что утвержденные учетной политикой счета, которые должны вестись предпринимателем для раздельного учета хозяйственных операций, предпринимателем не представлены; показатели представленных в ходе выездной проверки книг не соответствуют представленным в ходе судебного разбирательства показателям регистров, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку факт ведения предпринимателем раздельного учета спорных хозяйственных операций установлен судом первой инстанции на основании представленных предпринимателем в материалы дела доказательств, не опровергнутых налоговым органом соответствующими доказательствами.

Таким образом, предприниматель вправе предъявить к вычету НДС, документально подтвердив обоснованность его применения.

Налоговый орган, исследовав в ходе судебного разбирательства представленные предпринимателем в подтверждение вычетов по НДС документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты оказанных услуг, бухгалтерские регистры "Поступление, реализация по партиям" за 2007 и 2008 годы и "Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы", с разбивкой по кварталам), указал, что документально подтвержденными являются вычеты по НДС в сумме 825 212 рубля 04 копейки (за 2007 год - 396 625 рублей 96 копеек; за 2008 год - 428 586 рублей 08 копеек).

Предприниматель согласился с выводами налогового органа, однако в ходе судебного разбирательства представил суду расчет налоговых вычетов по НДС за 2007 и 2008 годы по косвенным расходам с применением пропорции в отношении общехозяйственных расходов.

По данным расчетам сумма НДС к вычету за 2007 год составила 120 481 рубль 15 копеек, за 2008 год - 56 426 рублей 99 копеек, которая определена исходя из удельного веса выручки по общей системе налогообложения помесячно (2007 год: выручка опт - 7 400 681 рублей, выручка розница - 42 122 185 рублей 31 копейка; 2008 год: выручка опт - 7 909 098 рублей, выручка розница - 453 732 395 рублей 88 копеек; приложение N 2 к уточнениям заявителя от 29.08.2011).

Налоговый орган исследовал представленные налогоплательщиком документы и признал документально подтвержденными вычеты по НДС по косвенным расходам за 2007 год в сумме 120 481 рублей 15 копеек, за 2008 год - 56 426 рублей 99 копеек.

Учитывая, что при исследовании счетов-фактур и первичных документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности вычетов по НДС, претензий к их оформлению налоговый орган и управление не имеют; правильность сведений, отраженных в указанных документах, а также факт их соответствия требованиям статей 169 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган и управление не оспаривают; представленный предпринимателем расчет соответствует пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; налоговым органом не представлено доказательств того, что в спорный налоговый период в состав налоговых вычетов, заявленных предпринимателем в налоговых декларациях, были включены суммы НДС по товарам, работам, услугам, которые не были использованы предпринимателем для осуществления операций, облагаемых НДС, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель правомерно заявил указанные вычеты по НДС.

Таким образом, НДС, подлежащий уплате за 2007 год, составляет 223 089 рублей 85 копеек (245 859 рублей 85 копеек (по итогам рассмотрения спора) - 22 770 рублей (по налоговым декларациям)); за 2008 год - 666 720 рублей 72 копейки (671 475 рублей 72 копейки (по итогам рассмотрения спора) - 4 755 рублей (по налоговым декларациям)), тогда как по итогам выездной налоговой проверки НДС к уплате за 2007 год определен в сумме 839 801 рубль 71 копейка, за 2008 год - 1 034 177 рублей 29 копеек.

В связи с этим, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление за 2007 год НДС в сумме 593 941 рубль 86 копеек (839 801 рубль 71 копейка - 245 859 рублей 85 копеек), за 2008 год - 362 701 рубль 57 копеек (1 034 177 рублей 29 копеек - 666 720 рублей 72 копейки), а также признал незаконным оспариваемое решение налогового органа в части начисления пени в сумме 301 642 рубля 20 копеек и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы в виде штрафа в сумме 205 425 рублей 60 копеек.

Расчет налога, пени и штрафа сторонами в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

По налогу на доход физических лиц (далее - НДФЛ).

Согласно оспариваемому решению налогового органа предпринимателем Толкачевым И.В. завышена сумма расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 2 320 045 рублей, за 2008 год на 1 698 825 рублей. Данный факт установлен налоговым органом при сопоставлении представленных налогоплательщиком документов (книги учета доходов и расходов, журнала операций) с данными, отраженными предпринимателем Толкачевым И.В. в представленных декларациях по НДФЛ за 2007-2008 годы. По результатам проверки доначислен НДФЛ за 2007 год в размере 301 606 рублей, за 2008 год в размере 226 796 рублей.

Предприниматель оспаривает вывод налогового органа о завышении предпринимателем Толкачевым И.В. суммы расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 586 279 рублей 43 копейки. При этом предприниматель не оспаривает решение налогового органа в части аналогичных выводов за 2008 год.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение инспекции в части начисления 76 216 рублей 44 копейки налога на доходы физических лиц за 2007 год, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ за 2007 год по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми агентами Российской Федерации.

Согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:

- от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

- от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми агентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право па распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей со статьей 212 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму профессиональных налоговых вычетов, предусмотренных статьей 221 Налогового Кодекса.

Согласно статье 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Налогового кодекса индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичному порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Таким образом, обязанность подтвердить понесенные расходы возлагается на налогоплательщика.

В соответствии со статьей 216 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признается календарный год.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Согласно пункту 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Данный порядок утвержден Минфином приказом от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее - Порядок).

Пунктом 4 раздела II "Основные правила учета" Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно пункту 13 раздела III "Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций" Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, действовавшего в спорный период времени, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель Толкачев И.В. представил в налоговый орган декларации по форме 3-НДФЛ за 2007 год - 30.04.2008 со следующими показателями:

- доходы, полученные от предпринимательской деятельности (стр. 2.1 декларации лист В), составили за 2007 год (т. 2, л.д. 117) - 7 400 681 рубль,

- расходы (стр. 2.2 декларации) за 2007 год (т. 2, л.д. 117) - 7 331 136 рублей, в том числе материальные расходы (т. 2 л.д. 118) - 7 331 136 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателем Толкачевым В.И. представлена книга учета за 2007 год (т. 3-16) в виде таблицы N 1-6А (Приложение к Порядку).

Согласно данным, отраженным в книге учета, доходы и расходы составили за 2007 год:

- доходы - 10 934 713 рубля 76 копеек.

- расходы - 4 323 660 рублей 52 копейки, в том числе материальные расходы - 4 323 660 рублей 52 копейки.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом Толкачеву И.В. выставлены требования о предоставлении документов от 03.03.2010 (т.1, л.д. 110) и от 14.04.2010 (т.1, л.д. 111-112), в которых запрашивались реестры доходов и расходов, расшифровки сумм по строке 2.2. "Сумма фактически произведенных расходов, учитываемых в составе профессионального налогового вычета" декларации по форме 3-НДФЛ за 2007, 2008 годы, регистр учета, подтверждающий распределение общехозяйственных расходов, ведомости по контрагентам.

На вышеуказанные требования предпринимателем Толкачевым И.В. представлен журнал операций за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (с приложением подтверждающих первичных документов) (т. 17, л.д. 52-131), в котором сведены расходы за 2007 год сумме 687 430 рублей 29 копеек, с указанием реквизитов документов, наименованием плательщика, а также суммы затрат по банковским кредитам. Остальные запрашиваемые документы не представлены.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу заявителем представлены пояснения и уточнения, согласно которым расходная часть за 2007 год составляет 5 597 370 рублей 24 копейки, из них:

4 312 023 рубля 68 копеек - расходы, отраженные в книге учета доходов и расходов,

669 339 рублей 74 копейки - косвенные расходы,

367 433 рубля 85 копеек - расходы по оплате услуг сторонних организаций по журналу операций,

76 777 рублей 45 копеек - проценты по кредиту,

171 795 рублей 53 копейки - расходы по оплате услуг сторонних организаций.

Указанные расходы превышают аналогичные показатели налогового органа на 586 279 рублей 43 копейки за 2007 год. Данное расхождение произошло вследствие дополнительного включения налогоплательщиком косвенных расходов в сумме 669 339 рублей 74 копейки за 2007 год, расходов по оплате услуг сторонних организаций в сумме 171 795 рублей 53 копейки за 2007 год, а также уменьшения расходов в виде процентов по кредиту на сумму 243 218 рублей 99 копеек. В обоснование указанных расходов налогоплательщиком представлены на исследование налоговому органу счета-фактуры и первичные документы. По результатам исследования данных документов налоговый орган и управление пришли к выводу о том, что предпринимателем документально подтверждены расходы в сумме 5 597 370 рублей 24 копейки за 2007 год. Следовательно, при подаче налогоплательщиком письменного заявления на получение профессионального налогового вычета в обозначенной сумме, налоговый орган принял бы его к списанию. При исследовании первичных документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение произведенных расходов, претензий к их оформлению налоговый орган и управление не имеют, правильность сведений, отраженных в указанных документах, налоговый орган и управление не оспаривают.

Таким образом, по итогам рассмотрения дела в суде расчет НДФЛ за 2007 год выглядит следующим образом:

- за 2007 год:

- доход - 7 400 681 рубль (не оспаривается заявителем)

- расходы - 5 597 370 рублей 24 копейки

- налоговая база - 1 803 310 рублей 76 копеек (7 400 681 рубль - 5 597 370 рублей 24 копейки)

- налог к уплате - 234 430 рублей 40 копеек (1 803 310 рублей 76 копеек х 13%)

- НДФЛ, доначисленный, - 225 389 рублей 40 копеек (234 430 рублей 40 копеек - 9 041 рубль по декларации).

Правильность данных расчетов налоговый орган не оспаривает. Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства по данному делу установил наличие документально подтвержденных расходов в сумме 5 597 370 рублей 24 копейки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал незаконным доначисление предпринимателю 76 216 рублей 44 копейки налога на доходы физических лиц за 2007 год (301 606 рублей - 225 389 рублей 40 копеек); а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ за 2007 год в виде штрафа в размере 14 840 рублей 12 копеек (59 918 рублей (приложение N 11 к спорному решению, т.2, л.д. 109) - 45 077 рублей 88 копеек (штраф соответствующий неуплаченному налогу за 2007 год в сумме 225 389 рублей 40 копеек).

Расчет сумм налога и штрафа стороны в суде апелляционной инстанции не оспаривают.

По единому социальному налогу (предприниматель).

Согласно оспариваемому решению налогового органа предпринимателем Толкачевым И.В. завышена сумма расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 2 320 045 рублей, за 2008 год на 1 698 825 рублей. Данный факт установлен налоговым органом при сопоставлении представленных налогоплательщиком документов (книги учета доходов и расходов, журнала операций) с данными, отраженными предпринимателем Толкачевым И.В. в представленных декларациях по ЕСН за 2007-2008 годы. По результатам проверки доначислен ЕСН за 2007 год в размере 68 358 рублей, за 2008 год в размере 59 764 рублей.

Предприниматель оспаривает вывод налогового органа о завышении предпринимателем Толкачевым И.В. суммы расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 586 279 рублей 43 копейки. При этом предприниматель не оспаривает решение налогового органа в части аналогичных выводов за 2008 год.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение инспекции в части начисления 21 885 рублей 78 копеек единого социального налога за 2007 год, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы в виде штрафа по следующим основаниям.

Пунктом 5 статьи 244 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расчет налога по итогам налогового периода производится налогоплательщиками, указанными в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением адвокатов, самостоятельно, исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением, и ставок, указанных в пункте 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом сумма налога исчисляется налогоплательщиком отдельно в отношении каждого фонда и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Согласно пункту 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей с налоговой базой нарастающим итогом свыше 600 000 рублей применяются ставки в размере 39 520 рублей + 2% с суммы, превышающей 600 000 рублей, в том числе по фондам:

Федеральный бюджет - 29 080 рублей + 2% с суммы, превышающей 600 000 рублей,

Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (ФФОМС) - 3 840 рублей,

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования ( ТФОМС) - 6 600 рублей.

Подход к определению доходов и расходов при расчете налоговой базы по ЕСН аналогичен НДФЛ.

В связи с этим суд первой инстанции, принимая во внимание выводы по расходам по НДФЛ, пришел к обоснованному выводу о том, что расчет ЕСН за 2007 год, подлежащий доначислению, составляет 53 426 рублей 22 копеек согласно следующему расчету:

- доход - 7 400 681 рубль (не оспаривается заявителем)

- расходы - 5 597 370 рублей 24 копеек

- налоговая база - 1 803 310 рублей 76 копеек

- налог в ФБ - 53 146 рублей 22 копеек

- налог в ФФОМС - 3 840 рублей

- налог в ТФОМС - 6 600 рублей

- общая сумма ЕСН - 63 586 рублей 22 копейки

- ЕСН, подлежащий доначислению, - 53 426 рублей 22 копейки

Правильность данных расчетов налоговый орган не оспорил. На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал незаконным доначисление предпринимателю 21 885 рублей 78 копеек единого социального налога за 2007 год; а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН за 2007 год в виде штрафа в размере 13 490 рублей 42 копейки (24 175 рублей 66 копеек (приложение N 11 к спорному решению, т. 2 л.д. 109) - 10 685 рублей 24 копейки (штраф соответствующий неуплаченному налогу за 2007 год в сумме 53 426 рублей 22 копейки).

Расчет сумм налога и штрафа стороны в суде апелляционной инстанции не оспаривают.

Доводы налогового органа в рамках эпизодов по НДФЛ и ЕСН за 2007 год о том, что в ходе судебного разбирательства предпринимателем заявлен иной состав расходов; представленные в ходе судебного разбирательства документы не соответствуют показателям представленных в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2007-2008 годы, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку спорные расходы по ЕСН и НДФЛ за 2007 год подтверждены предпринимателем документально, претензий к оформлению представленных предпринимателем в подтверждение расходов документов инспекцией не заявлено.

Довод инспекции о том, что предпринимателем не доказан размер выручки от розничной деятельности, является необоснованным по основаниям, изложенным выше.

По единому социальному налогу.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган, установив отсутствие ведения заявителем раздельного учета выплат и иных вознаграждений, начисляемых в пользу физических лиц по трудовым договорам, используя данные расчетных ведомостей и налоговых карточек ф.1-НДФЛ, определил налоговую базу по ECН и доначислил ЕСН в сумме 254 915 рублей 26 копеек, в том числе: за 2007 год в сумме 110 316 рублей 26 копеек; за 2008 год в сумме 144 599 рублей; а также начислил соответствующие суммы пени и штрафа.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду в части по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу пунктов 1, 2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. Налоговая база по ЕСН определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм налога, относящегося к ним, а также сумм налоговых вычетов по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты.

Согласно пункту 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики представляют налоговую декларацию по налогу по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате, в том числе ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

На основании вышеизложенного, в целях налогообложения ЕСН выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физических лиц, следует разграничивать выплаты, производимые в рамках деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, от выплат, производимых в связи с осуществлением деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно приказу N 131-а от 11.01.2007 "О введении раздельного учета для исчисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2007 год", приказу N 231-а от 11.01.2008 "О введении раздельного учета для исчисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2008 год" при невозможности выделить с помощью прямого учета сумм выплат начисленных работникам, занятых в нескольких видах деятельности (розничная и оптовая торговая деятельность), то расчет выплат начисленных работникам, производится пропорционально размеру выручки, полученной от оптовой и розничной торговой деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что разработанная индивидуальным предпринимателем методика не противоречит положениям действующего налогового законодательства.

В ходе судебного разбирательства заявитель согласился с выводами налогового органа, что часть работников имеют в трудовых договорах запись о выполнении обязанностей в сфере оптовой деятельности: Шоев В.С., Шадук И.Н., Рассихин А.В., Путинцев В.А., Стрекалева О.А., Другов О.А., Юдин М.Г., Дмитриенко В.В., Агафонова С.Н., Монгуш И.С., Гулло Н.В., Ростиславский А.Н., Юферова Е.Ю., Аникина Е.П., Абаринов А.В., Хмелевский А.В., Овчинников Е.В., Корниенко М.В.

Принимая во внимание выводы, касающиеся обстоятельств ведения налогоплательщиком раздельного учета операций, облагаемых по общей системе налогообложения и по ЕНВД, изложенные в рамках эпизода по НДС (вычеты), суд первой инстанции, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела трудовые договоры, приказы, а также произведенный налогоплательщиком расчет ЕСН (приложения N 7т 7а к уточнениям от 29.08.2011), пришел к обоснованному выводу о том, что ЕСН за 2007 составляет 63 162 рубля 47 копеек, за 2008 год - 83 356 рублей 89 копеек, в связи с чем, правомерно признал незаконным оспариваемое решение инспекции в части доначисления предпринимателю 108 395 рублей 90 копеек ЕСН за 2007 и 2008 годы; а также начисления 35 380 рублей 84 копейки пени, привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 36 331 рубль 11 копеек.

Расчет налога, пени и штрафа стороны в суде апелляционной инстанции не оспаривают.

Доводы налогового органа о том, что предпринимателем не доказано ведение раздельного учета операций и размер выручки от розничной деятельности; в ходе судебного разбирательства предприниматель изменил размеры пропорций от применяемых им розничной и оптовой деятельности, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в предыдущих эпизодах.

По эпизоду о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Заявитель, не оспаривая факт совершения налоговых правонарушений, налоговая ответственность за которые предусмотрена пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 (в части неоспариваемых налогов (НДФЛ и ЕСН (предприниматель) за 2008 год), статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, просит признать незаконным спорное решение налогового органа в связи с наличием смягчающих налоговую ответственность обстоятельств: привлечение налогоплательщика к ответственности впервые; отсутствие у предпринимателя задолженности по налогам перед бюджетом.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, принципом соблюдения баланса частных и публичных интересов, соразмерности размера штрафа совершенному налоговому правонарушению, уменьшил размер штрафа в два раза.

Обжалуя решение суда первой инстанции в части применения судом первой инстанции смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшение размера штрафа в два раза, налоговый орган ссылается на то, что характер совершенных предпринимателем налоговых правонарушений, установленных налоговым органом в ходе проверки, размер причиненного вреда, степень вины предпринимателя соразмерны размеру налоговой ответственности, определенной налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным снижение судом первой инстанции суммы штрафа в два раза, а доводы инспекции несостоятельными, исходя из следующего.

Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает возможность снижения размера налоговых санкций, применяемых за совершение налогового правонарушения, при наличии обстоятельств, смягчающих ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом либо налоговым органом, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Определенный законодателем в указанной норме перечень таких обстоятельств не является исчерпывающим. Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность.

Таким образом, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания. Статьей 57 Конституции Российской Федерации определено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. В целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Содержание названных принципов раскрывается в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 27.01.1993, от 25.04.1995, от 17.12.1996, от 12.05.1998.

Из сформулированных в них правовых позиций, которые в соответствии со статьями 6, 79, 80 и 87 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" являются общеобязательными и действуют непосредственно, вытекает недопустимость чрезмерных ограничений конституционных прав, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что ранее в отношении заявителя налоговым органом вынесены решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (решение N 2312 от 04.07.2005, решение N 2316 от 04.07.2005, решение N 2319 от 04.07.2005). Однако, на протяжении длительного периода времени (с 05.07.2005 и до 03.09.2010, момента привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по настоящему делу) налогоплательщик не привлекался к налоговой ответственности

Из материалов дела также следует, что у предпринимателя имеется задолженность перед бюджетом в сумме 254 465 рублей 32 копейки (4 386 285 рублей 34 копейки - 4 131 820 рублей 02 копейки по спорному решению), в том числе и по налогам.

На основании изложенных обстоятельств, а также принципов соразмерности наказания совершенному правонарушению, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер штрафа в два раза:

- на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составляет 164 797 рублей 45 копеек, из них: 83 342 рубля 11 копеек за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы; 55 162 рубля 76 копеек за неполную уплату НДФЛ за 2007, 2008 годы; 11 929 рублей 87 копеек за неполную уплату ЕСН (предприниматель) за 2007 - 2008 годы, 14 651 рубль 94 копейки за неполную уплату ЕСН за 2007 - 2008 годы;

- на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составляет 21 977 рублей 90 копеек за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН за 2007, 2008 годы;

- на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составляет 4 166 рублей 60 копеек за неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2008 год;

- на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составляет 100 рублей за непредставление в установленный срок налоговых расчетов по ЕСН за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия от 3 сентября 2010 года N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным в части начисления:

- 941 847 рублей 43 копейки НДС за 2007 и 2008 годы, 301 642 рубля 19 копеек соответствующей пени, 205 425 рублей 60 копеек штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы;

- 76 216 рублей 44 копейки НДФЛ за 2007 год, 50 114 рубля 44 копейки штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДФЛ за 2007 и 2008 годы;

- 21 885 рублей 78 копеек ЕСН (предприниматель) за 2007 год, 50 114 рублей 44 копейки штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы;

- 108 395 рублей 90 копеек ЕСН (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35.380 руб. 84 коп. соответствующей пени, 36 331 рубль 11 копеек штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы; 54 496 рублей 68 копеек штрафной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 и 2008 годы,

- 4 166 рублей 60 копеек штрафной санкции, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2008 год;

- 100 рублей штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налоговых расчетов по ЕСН за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года, в связи с его несоответствием положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "01" сентября 2011 года по делу N А74-585/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов А.Н. Бабенко