Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 09АП-35766/11

г. Москва

17 февраля 2012 г.

Дело N А40-7337/11-95-36Б

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Дегтяревой,

Судей: П.А. Порывкина, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Интерком"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2011 г..

по делу N А40-7337/11-95-36Б

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Интерком" (требования ООО "БетЭкс")

При участии в судебном заседании:

от ООО "Интерком": Д.А. Поршнев - дов. от 27.05.2011 г..;

от ООО "Нерудпоставка" - дов. от 01.11.2011 г.;

от временного управляющего ООО "Интерком": не явился, извещен;

от ООО "БетЭкс": не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Определением от 19.04.2011 Арбитражного суда города Москвы в отношении ООО "Интерком" введена процедура наблюдения.

ООО "Интерком", должник не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просил определение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Ссылался на то, что должник не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку в силу п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Согласно информации ФГУП "Почта России" (письмо от 22.08.2011 N 77-2.1.3-26-15/77) заказное письмо N 11522536628917 (определение о назначении к судебному разбирательству на 12.04.2011) вручено не надлежащему лицу, а именно представителю ЗАО "ФОРБ".

В этой связи, заявление ООО "БетЭкс" рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании без участия должника ООО "Интерком", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

При таких обстоятельствах, принято определение от 13.09.2011 о переходе к рассмотрению дела по правилам установленным в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 Определение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2011, по делу N А40-7337/11-95-36Б отменено. Признано заявление о признании должника банкротом обоснованным. Введена в отношении должника ООО "Интерком" (ИНН 7710567238, ОГРН 1047796960507) процедура наблюдение.

Включены в реестр требований кредиторов ООО "Интерком" требование ООО "БетЭкс" в размере 3.070.066,27 руб. (основной долг и госпошлина) в третью очередь удовлетворения, 211.397,97 руб. (проценты) в третью очередь удовлетворения отдельно.

Утвержден временным управляющим должника Кравц Александр Витальевич.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. Судом кассационной инстанции рекомендовано проверить факт погашения задолженности должником ООО "Интерком" заявителю по дела о банкротстве ООО "БетЭкс".

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит основания для отмены определения и оставления заявления ООО "БетЭкс" без рассмотрения.

В обоснование заявления о признании должника банкротом кредитор ссылался на наличие задолженности перед ООО "БетЭкс" подтвержденную решением Арбитражного суда г.Москвы от 12.11.2010 по делу N А40-118531/10-95-561, в размере 3.281.464 руб. долга и 39.270 руб. госпошлины вступившим в законную силу.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что согласно платежному поручению N 21 от 07.10.2011 и выписки по счету от 07.10.2011 заявителю по делу о банкротстве ООО "БетЭкс" денежные средства перечислены.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012 в порядке подготовки к судебному разбирательству ООО "БетЭкс" предложено было предоставить доказательства получения (неполучения) денежных средств по платежному поручению N 21 от 07.10.2011 представить выписку по счету в ООО КБ "Объединенный банк развития" за период с 07.10.2011 по 07.11.2011

Представитель ООО "БетЭкс" в судебное заседание не явился, документов запрошенных судом не представил.

Согласно данных представленных должником: письма от 07.11.2011 б/н заверенного ООО КБ "Объединенный банк развития" денежные средства в размере 3281464 руб. 24 коп. зачислены на расчетный счет N 40702810000000002212 клиента банка ООО "БетЭкс".

Согласно п. 3 ст. 48 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по рассмотрению заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, удовлетворено или требование такого кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных ст. ст. 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Определение об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения выносится при условии, что имеется иное заявление о признании должника банкротом.

Заявления иных кредиторов в материалы дела поступили.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2011 г., по делу N А40-7337/11-95-36Б отменить.

Заявление ООО "БетЭкс" оставить без рассмотрения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик П.А. Порывкин