Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 09АП-34594/11

г.Москва

15 февраля 2012 г.

Дело N А40-103994/11-72-676

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола	пом.судьи Дутовой О.А. и секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ЗАО "Росмонтажналадка" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2011 по делу N А40-103994/11-72-676, судьи Немовой О.Ю.,

по заявлению ЗАО "Росмонтажналадка" (ОГРН 1027700361600, 107076, г.Москва, ул.Матросская тишина, д.23, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: Военная прокуратура Ракетных войск стратегического назначения

о признании незаконным и отмене постановления от 04.08.2011 по делу об административном правонарушении N А07-26-239/11

при участии:

от заявителя:	Богун О.В. по доверенности от 08.08.2011; Утамурадов Б.Т. по доверенности от 09.11.2011 N 69; Сергеев А.С. по доверенности от 20.12.2011; Прудников Ю.Н. генеральный директор, выписка из протокола N 2 от 26.04.2007 Сухарев Э.О. по доверенности от 07.09.2010;
от ответчика:	Щеснович А.А. по доверенности от 06.09.2011;
от третьего лица:	Улитин А.Ю. по доверенности от 20.10.2011 N 427/КР-5504;;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Росмонтажналадка" (далее- Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее ответчик, административный орган) от 04.08.2011 г.. о наложении штрафа в размере 1 115 тыс.руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ по делу об административном правонарушении N А 07-26-239/11.

Решением от 18.11.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав наличие в действиях Заявителя состава вмененного ему правонарушения, а также отсутствие нарушения порядка привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, считая незаконным и необоснованным, и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении спора нарушил нормы материального и процессуального права, а выводы, изложенные в решении, противоречат обстоятельствам дела.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о наличии у ответчика полномочий по вынесению оспариваемого постановления. По его мнению, учитывая специфику государственного контракта и факт того, что он заключен по итогам проведения закрытого конкурса, таким уполномоченным лицом является Рособоронзаказ. Также считает, что УФАС по Московской области не уполномочен выносить оспариваемое постановление и ввиду того, что само спорное дополнительное соглашение заключено в г.Москве, а поэтому, учитывая положения ч.1 ст.29.5 КоАП РФ уполномоченным органом по его вынесению является УФАС по г.Москве.

Указывает на нарушение его прав при привлечении к ответственности, поскольку Общество не было заблаговременно извещено в дате и времени рассмотрения административного дела, а также на неправильную квалификацию вмененного правонарушения. Полагает, что описанные в постановлении действия должны квалифицироваться по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ. Также указал на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии обстоятельств крайней необходимости, существовавших при заключении дополнительного соглашения.

Отзывы на апелляционную жалобу, в суд не поступали.

В судебном заседании объявлялся перерыв.

Представитель Заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При выступлении дополнительно к доводам, изложенным в жалобе, указал на нарушения, допущенные при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, выразившиеся в не извещении его о дате и времени составления данного процессуального документа.

При рассмотрении спора, представителем Общества заявлялись ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, проведении закрытого судебного заседания, приобщении документов, а также заявление о фальсификации доказательств. Указанные ходатайства разрешены апелляционным судом в установленном порядке, о чем отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Представитель прокуратуры также поддержал решение суда первой инстанции, указал на несостоятельность доводов жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, выполнены предписания ст.210 АПК РФ, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и сделаны соответствующие материалам дела выводы об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности административным органом наличия в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе, увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного или муниципального контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд влечет административную ответственность.

Из фактических обстоятельств, установленных по делу следует, что 09 августа 2010 года, по результатам закрытого конкурса, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ЗАО "Росмонтажналадка" (Исполнитель) заключен государственный контракт N АЗ/10-807 на выполнение работ. (лот N 7).

Согласно п.4 контракта, цена контракта составила 5 575 тыс.руб., а в силу п.4.2 этого же контракта, цены на работы являются фиксированными и не подлежат изменению в течение срока действия контракта, за исключением случае, предусмотренных в Законе о размещении заказов. (т.1 л.д.88-92).

Через три дня, после подписания указанного контракта, 12 августа 2010 г.., между Министерством обороны Российской Федерации и ЗАО "Росмонтажналадка" заключено дополнительное соглашение к нему N 1, согласно которого стороны согласовали увеличение цены контракта до 6 132 500 руб., мотивированное изменением объема работ и уточнением их стоимости. При этом в соглашении указано, что стороны при его подписании руководствовались положениями п.6 ст.9 Закона N 94-ФЗ. (т.1 л.д.109-110).

Проверкой, проведенной военной прокуратурой Ракетных войск стратегического назначения соблюдения бюджетного законодательства и законодательства о размещении заказов, при заключении и исполнении указанного выше государственного контракта, выявлен факт нарушения Обществом положений ч.4.1 и ч.6 ст.9 Закона о размещении заказов, выразившийся в изменении условий государственного контракта, связанных с увеличением его цены, что привело к необоснованному дополнительному расходованию государственных средств, в размере 557 тыс. 500 руб.

Усмотрев в описанных действиях Общества признаки правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, уполномоченным на то должностным лицом военной прокуратуры, 18.07.2011 вынесено, в соответствии положениями ст.28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении. (т.1 л.д.83).

В соответствии с положениями ст.23.66 КоАП РФ указанное постановление и материалы проверки были направлены прокуратурой ответчику, который, 04.08.2011 вынес оспариваемое постановление о наложении на Общество штрафа за совершение указанного выше административного правонарушения. (т.1 л.д.11).

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества вмененного ему состава правонарушения и правильности квалификации данных действий по ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Понятие государственного контракта, порядок его заключения и исполнения предусмотрены в статье 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 4.1 указанной статьи, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2- 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Из части 6 этой же статьи Закона следует, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком, в ходе исполнения контракта на выполнение научно- исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона (часть 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ).

Как указано выше и следует из материалов дела, согласно п.4 контракта, цена контракта составила 5 575 тыс.руб., а в силу п.4.2 этого же контракта, цены на работы являются фиксированными и не подлежат изменению в течение срока действия контракта, за исключением случаев, предусмотренных в Законе о размещении заказов.

В дополнительном соглашении (т.1 л.д.109), стороны указали на наличие оснований для увеличения цены контракта, сославшись на ч.6 ст.9 Закона о размещении заказов, при этом, какие, указанные в данной норме обстоятельства возникли через три дня после подписания государственного контракта, не указали. Не установлены они и при рассмотрении настоящего спора в суде.

Довод Общества на наличие этих обстоятельств, со ссылкой на письма С.Пороскуна от 16.09.2011, 24.09.2011, не принимается коллегией, поскольку в силу положений ст.68 АПК РФ, указанные письма не могут быть признаны допустимыми доказательствами, подтверждающими эти обстоятельства. Кроме того, наличие данных обстоятельств опровергается материалами административного дела. (т.2 л.д.34-38, 62-64).

Таким образом, учитывая, что в данном случае административным органом установлены последствия неправомерного увеличения цены контракта, в виде дополнительного расходования средств государственного бюджета, коллегия считает доказанным наличие события вмененного Обществу правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В настоящем случае, судом первой инстанции правомерно установлено, что Заявителем не принято всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм бюджетного законодательства и законодательства о размещении заказов, хотя у него имелась такая возможность.

Надлежащих доказательств обратного, Заявителем в материалы дела не представлено.

Учитывая указанное, коллегия считает правильными выводы ответчика и суда первой инстанции о наличии в действиях Заявителя состава правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

Ссылка на то, что действия Общества должны были быть квалифицированы по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ ошибочны, поскольку указанная норма права не предусматривает ответственности юридического лица и не предусматривает наступления каких-либо последствий ввиду изменения условий контракта, в том числе его цены.

Согласно ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как установлено в апелляционном суде, суд первой инстанции правомерно указал на соблюдение порядка привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренного гл.23, 28 и 29 КоАП РФ.

Довод Общества об отсутствии у ответчика полномочий на вынесение оспариваемого постановления, поскольку проведенный закрытый конкурс имел сведения составляющие государственную тайну, а также, ввиду того, что дополнительное соглашение заключено в г.Москве, не принимается коллегией.

В соответствии с ч.2 ст.20 Закона о размещении заказов конкурс может быть открытым или закрытым.

При этом, из ст.30 Закона о размещении заказов не следует, что проведение закрытого конкурса всегда обусловлено наличием сведений составляющих государственную тайну.

ФАС России и ее территориальные органы в числе других полномочий осуществляют контрольные и надзорные функции при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (пункт 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07 апреля 2004 года N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

Деятельность Рособоронзаказа распространяется на сферу размещения государственных оборонных заказов и заказов, сведения о которых составляют государственную тайну (пункт 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21 января 2005 года N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу").

Из материалов дела, в том числе, осмотренной в процессе рассмотрения спора конкурсной документации, не следует, что государственный контракт, заключен по итогам размещения именно государственного оборонного заказа и что, при его размещении использовались сведения, составляющие государственную тайну. (т.1 л.д.88).

Противоречивая переписка Общества с различными организациями, не может быть признана надлежащим тому доказательством.

При этом, выяснение вопроса о правомерности либо неправомерности проведения закрытого конкурса, не входит в предмет, подлежащий выяснению по настоящему делу.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал наличие у ответчика компетенции, по вынесению оспариваемого постановления.

Ссылка Заявителя на то, что дополнительное соглашение заключено на территории г.Москвы и, следовательно, уполномоченным органом на вынесение постановления являлся УФАС по г.Москве также признается несостоятельной.

Из материалов административного дела, представленных в суд следует, что дополнительное соглашение к государственному контракту заключалось, а работы по нему выполнялись, на территории Московской области.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в соответствии со ст.23.66 КоАП РФ, согласно которой органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 7.32 настоящего Кодекса, является правомерным.

Довод Общества о нарушении положений КоАП РФ на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, заявленный лишь в суде апелляционной инстанции не принимается коллегией.

Как установлено судом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом (прокурором), в соответствии с положениями ст.28.4 КоАП РФ и в сроки, предусмотренные ст.28.5 КоАП РФ.

Порядок вынесения постановления, в том числе, положения ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ, вопреки доводам Общества, соблюден, что подтверждается материалами дела. (т.1 л.д.83- 86.).

Довод Общества о нарушении его прав на защиту ввиду не извещения заблаговременно о месте, времени и дате рассмотрения дела об административном правонарушении опровергается материалами дела.

Согласно ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если, имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В данном случае в материалах административного дела имеется ходатайство генерального директора общества от 04.08.2011 г.. об отложении рассмотрения дела, содержащее сведения, свидетельствующие о том, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество было уведомлено. Мотивы и сроки отложения в данном ходатайстве не указаны, в связи с чем, определением от 04.08.2011 г.. административным органом в его удовлетворении было отказано. (т.1 л.д.78). Данные обстоятельства подтверждаются и телефонограммой, переданной ответчиком Обществу. (т.1 л.д.15).

Таким образом, учитывая позицию, изложенную в п.24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", коллегия не усматривает оснований для вывода о нарушении прав и гарантий Общества, связанных с надлежащим извещением о месте и времени составления постановления (протокола) о возбуждении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Коллегией также проверена правильность исчисления размера административного штрафа и соблюдение сроков давности привлечения к ответственности, нарушений не выявлено.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.ст.71, 210 АПК РФ полно и всесторонне установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно оценены представленные сторонами доказательства и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2011 по делу N А40-103994/11-72-676 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

В.Я. Гончаров Л.Г. Яковлева