Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 08АП-10587/11

город Омск

15 февраля 2012 г.

Дело N А46-10559/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10587/2011) Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2011 по делу N А46-10559/2011 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Отделстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения N 13-17/010643ДСП от 06.05.2011 частично недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Отделстрой" - Иванов В.А. по доверенности б/н от 30.03.2011 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска - Савиных С.Б. по доверенности N 03-15/001218 от 23.01.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Отделстрой" (далее-заявитель, ООО "Отделстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее- заинтересованное лицо, ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании решения N 13-17/010643ДСП от 06.05.2011 недействительным в части взыскания налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 6 564 507 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 794 601 руб., пеней, начисленных на оспариваемые суммы доначисленного НДС и пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

Решением от 18.11.2011 по делу N А46-10559/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные Обществом требования в части, признал недействительным решение Инспекции в части дополнительного начисления НДС, соответствующих пеней и санкций. В удовлетворении оставшейся части требований налогоплательщика суд отказал.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие у Инспекции оснований для отказа налогоплательщику в применении налогового вычета по НДС по договорам субподряда, заключенных заявителем с обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Элитстрой" (далее - ООО "СК "Элитстрой"), обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа" (далее - ООО "СК "Альфа"), обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Вира" (далее - ООО "СК "Вира").

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что выводы Инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды носят предположительный характер, поскольку Инспекцией не приведено достаточных доказательств, опровергающих реальность хозяйственных операций налогоплательщика с его контрагентами, и наличия в действиях ООО "Отделстрой" умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения.

Отказывая в удовлетворении требований Общества о признании решения Инспекции недействительным в части начисления пеней в размере 47 063 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ, суд первой инстанции исходил из того, что начисление пеней по указанному налогу произведено Инспекцией в соответствии с требованиями статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений пункта 2 статьи 223, абзаца 2 пункта 6 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации на задолженность по НДФЛ в сумме 30 806 руб. 11 коп., оплаченную заявителем 15.01.2010 платежными поручениями N 18 и N 19.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на формальность представления ООО "Отделстрой" документов, подтверждающих налоговые вычеты по НДС по факту взаимоотношений с ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира", поскольку отраженные в первичных документах операции не могли быть совершены и не совершались указанными организациями как субподрядчиками.

Налоговый орган считает, что при вынесении оспариваемого решения была опровергнута реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира". Так, в ходе налоговой проверки было установлено, что указанные субподрядные организации не имеют производственного персонала и материальных активов, лица, которые числятся руководителями и учредителями указанных организаций, отрицают подписание первичных документов и выдачу доверенностей на представление интересов указанных организаций, организации не уплачивают налоги в бюджет.

По мнению подателя жалобы, реальность хозяйственных операций налогоплательщика с его контрагентами опровергают: свидетельские показания Моткиной Т.А., Степунина Г.П., Корсукова Е.Н., которые пояснили, что первичные документы ими не подписывались, ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира" не участвовали в выполнении строительно-монтажных работ на строительных объектах ООО "Отделстрой"; справкой об исследовании от 22.12.2010 N 10/820; анализом движения денежных средств на расчетных счетах ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира"; протоколами осмотра по адресам регистрации организаций - контрагентов; вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Омской области от 14.07.2011 по делу N А46-4284/2011, от 08.11.2011 по делу N А46-8119/2011, которыми установлен факт невозможности осуществления хозяйственных операций силами ООО "СК "Элитстрой" и ООО "СК "Альфа".

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Отделстрой" в устном выступлении и в письменном отзыве отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО "Отделстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе НДС, НДФЛ, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 28.02.2011 N 13-17/04265 ДСП (т. 1, л.д. 99-150, т.2, л.д. 1-75).

По итогам рассмотрения акта, возражений и материалов, полученных при проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение от 06.05.2011 N 13-17/010643 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Отделстрой" (т. 2, л.д. 120-150, т. 3, л.д. 1-80).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 794 601 руб., ООО "Отделстрой" начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 237 438 руб., НДФЛ в сумме 47063 руб., начислен НДС в размере 6 817 520 руб., уплату которых предложено произвести.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Отделстрой" обжаловало решение Инспекции, подав апелляционную жалобу в УФНС России по Омской области.

Решением от 20.07.2011 N 16-17/10931 УФНС России по Омской области решение Инспекции от 06.05.2011 N 13-17/010643 ДСП было оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

ООО "Отделстрой", не согласившись с решением Инспекции от 06.05.2011 N 13-17/010643 ДСП, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

18.11.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, основанием для привлечения ООО "Отделстрой" к налоговой ответственности и доначисления оспариваемых сумм НДС, соответствующих пеней и санкций послужили выводы налогового органа о неправомерном включении ООО "Отделстрой" в налоговые вычеты суммы НДС по хозяйственным операциям с ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира" в виду отсутствия реальности сделок с данными контрагентами и недостоверности информации содержащейся в предоставленных налогоплательщиком первичных документах в обоснование вычетов.

По мнению налогового органа, отсутствие реальности заключения сделок налогоплательщика с вышеуказанными контрагентами подтверждается совокупностью доказательств (результат почерковедческого исследования, документы государственных учреждений, полученные в ответ на запросы налоговой инспекции, свидетельские показания), собранных в ходе выездной налоговой проверки.

Так, налоговым органом было установлено, что ООО "Отделстрой" заключило договоры подряда с заказчиком - обществом с ограниченной ответственностью "Севержилстрой-1" (далее - ООО "Севержилстрой-1"), по условиям которых налогоплательщик для обеспечения выполнения строительных работ имеет право заключать субподрядные договоры с другими организациями. Во исполнение условий договоров подряда ООО "Отделстрой" заключило с ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира" и ООО "СК "Элитстрой" договоры субподряда. Налогоплательщиком с ООО "СК "Альфа" были заключены следующие договоры:

от 14.01.2008 N 01/08 на сумму 4 000 000 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. Кингисеппа-Центральная, г. Лянтор, Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа, Тюменской области;

от 16.06.2008 на сумму 8 000 000 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. Салавата-Юлаева, II очередь, г. Лянтор Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа, Тюменской области;

от 18.08.2008 N 03/08-БЯ на сумму 10000000 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. Некрасова в п.г.т. Белый Яр I очередь, Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области.

Заявителем с ООО "СК "Элитстрой" были заключены договоры субподряда:

от 09.04.2007 N 03/04-07 на сумму 5 000 000 руб. на строительство объекта: жилой район "Комарова" - зона застройки в границах Червишевский тракт - объездная дорога - Московский тракт в г. Тюмени;

от 04.07.2007 N 04/07-07 на сумму 10 000 000 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. В. Кингисеппа-Центральная, г. Лянтор Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа, Тюменской области;

от 01.10.2007 N 10/07 на сумму 4 374 000 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. Салавата-Юлаева, I очередь, г. Лянтор Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа, Тюменской области и договор поставки от 08.11.2007 N 1.

Для подтверждения взаимоотношений с ООО "СК Альфа" налогоплательщиком были представлены названные договоры, акты приема выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) к ним, счета-фактуры (от 30.06.2008 N 00000025, от 30.09.2008 N 00000037, от 31.12.2008 N 00000045, от 31.12.2008 N 00000044), акты приема выполненных работ (от 30.06.2008 на сумму 2199066 руб., от 30.09.2008 на сумму 2036629 руб., от 31.12.2008 на сумму 200 руб., от 31.12.2008 на сумму 383815 руб., от 31.12.2008 на сумму 29155 руб., от 31.12.2008 на сумму 798 руб., от 31.12.2008 на сумму 3239004 руб.), справка о стоимости выполненных работ (от 30.06.2008 на сумму 4865122 руб., от 30.09.2008 на сумму 5482000 руб., от 31.12.2008 на сумму 661060 руб. 60 коп., от 31.12.2008 на сумму 9607313 руб. 80коп.), копии книг покупок за 2, 3, 4 кварталы 2008 года.

Вышепоименованные документы от имени ООО "СК "Альфа" подписаны руководителем и главным бухгалтером Степуниным Г.П., являющимся в период с 25.08.2007 по 30.06.2009 руководителем, учредителем и главным бухгалтером названного общества.

В отношении ООО "СК "Элитстрой" заявителем были представлены на проверку счета-фактуры (от 31.05.2007 N 0000036, N 0000037, N 0000054, N 0000055, от 31.07.2007 N 0000081-0000091, от 31.08.2007 N 0000096, от 31.10.2007 N 0000101, от 27.11.2007 N 0000098, N 0000099, от 31.12.2007 N 0000098), акты о приемке выполненных работ (б/н от 31.05.2007, от 30.06.2007, N 1 от 31.07.2007, б/н от 31.07.2007, от 31.08.2007, от 31.10.2007, от 31.12.2007), справки о стоимости выполненных работ (от 31.05.2007, от 30.06.2007, от 31.07.2007, от 31.08.2007, от 31.10.2007, от 31.12.2007), подписанные от имени руководителя ООО "СК "Элитстрой" - Моткиной Т.А., являющейся директором ООО "СК "Элитстрой" в период с 06.04.2007 по 09.04.2008.

По взаимоотношениям с ООО "СК "Вира" налогоплательщиком были представлены представлены: договор подряда от 12.01.2009 N 01/09 на сумму 1476836 руб. на строительство объекта: многоквартирный жилой дом по ул. Салавата-Юлаева, II очередь, г. Лянтор, Сургутского района, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Тюменской области, счет-фактура от 30.06.2009 N 00000015, акт о приемке выполненных работ от 30.06.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2009, договор уступки права требования от 01.01.2009, заключенный между ООО "СК "Альфа" (Цедент) и ООО "СК "Вира" (Цессионарий) об уступке права требования по договору субподряда от 18.08.2008 N 03/08-БЯ.

Указанные выше первичные документы со стороны ООО "СК "Вира" были подписаны руководителем Корсуковым Е.Н., бухгалтером Верещагиной А.Ю. При этом руководителем ООО "СК "Вира" до 30.09.2008 являлась Морозова Л.В., в период с 01.10.2008 по 31.05.2010 - Корсуков Е.Н., в период с 01.02.2010 - Шантин А.В.

На основании справки экспертно-криминалистического центра МВД РФ УВД по Омской области об исследовании от 22.12.2010 N 10/820, Инспекцией было установлено, что подписи в указанных документах выполнены не Степуниным Г.П., Моткиной Т.А., Корсуковым Е.Н., а иными лицами.

С целью установления характера взаимоотношений налогоплательщика с его контрагентами Инспекцией были допрошены в качестве свидетелей Степунин Г.П., Моткина Т.А. и Корсуков Е.Н., из протоколов допроса которых следует, что они является формальными директорами ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира" и ООО "СК "Элитстрой", реальной хозяйственной деятельностью не занимались, документы подписывали за вознаграждение, не вникая в их суть, доверенность от своего имени не выдавали, ООО "Отделстрой" им не знакомо, договоры субподряда, акты приемы выполненных работ, счета-фактуры не подписывали.

Кроме того, Инспекцией было установлено, что Степунин Г.П. является руководителем и (или) учредителем еще в нескольких организациях, а именно: ООО "Торговый дом "Титан-Омск", ООО "Производственная фирма "Никсо", ООО "Интех-Строй", ЗАО "Промметсервис" и ЗАО "Омская строительная компания", Моткина Т.А. в 2007-2008 годах являлась руководителем и (или) учредителем ЗАО "Омский региональный центр по закупу скота у населения", ЗАО "ЭкспертЭкспорт", ООО "ЭкоПромПлюс". ООО "СК "Элитстрой" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве с 10.04.2008, в связи со сменой местонахождения организации учредителями в равных долях являлись ЗАО "Омская строительная компания") в лице Степунина Г.П. и Моткиной Т.А.

В ходе проверки Инспекцией также установлено, что ООО "СК "Альфа", ООО "Элитстрой" и ООО "СК "Вира" по юридическому адресу не находятся, деятельность не осуществляют, в Инспекцию представлены налоговые декларации по НДС с минимальными суммами к уплате в бюджет, численность работников -1 человек, имущество и транспорт не зарегистрированы, сведения о лицензии у ООО "СК "Альфа" и ООО "СК "Вира" отсутствуют, лицензия на осуществление строительство зданий и сооружений, лицензия ООО "СК "Элитстрой" выдавалась на период с 20.02.2003 по 14.02.2007, операции по расчетным счетам приостановлены, требование о предоставлении документов для проведения встречной налоговой проверки оставлено без исполнения, анализ движения денежных средств по расчетным счетам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 показал, что полученные денежные средства от ООО "Отделстрой" направлялись на расчетные счета организаций, занимающихся обналичиванием денежных средств, выданы по договорам займа индивидуальным предпринимателем и физическим лицам, возврат которых не производится.

Налоговым органом были допрошены работники ООО "Отделстрой" (Меньшиков Е.Н., Бурылов П.А., Горбунов С.В., Егоров В.Н.), которые не подтвердили факт выполнения строительных работ работниками субподрядчиков, а именно: ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой".

Совокупность вышеуказанных обстоятельств позволила налоговому органу прийти к выводу о недостоверности первичных документов налогоплательщика, представленных в обоснование налоговых вычетов по НДС, и отсутствии реального исполнения договоров субподряда, заключенных заявителем с проблемными контрагентами.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, счел неправомерной позицию налогового органа о получении ООО "Отделстрой" необоснованной налоговой выгоды.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком были предоставлены необходимые документы, являющиеся основанием предоставления Обществу налогового вычета по НДС по факту взаимоотношений с ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой", а доводы Инспекции о недостоверности первичных документов, подписанных от имени указанных контрагентов неуполномоченными лицами, не могут самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанная позиция суда первой инстанции соответствует положениям налогового законодательства, а обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверке, изложенные в оспариваемом решении и продублированные в апелляционной жалобе, бесспорно не свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, при этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации организации признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции, перечисленные в пункте 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации. В числе прочих объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из положений пункта 10 данного Постановления, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В силу изложенного и на основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В данном случае судом установлено, что представленные налогоплательщиком счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ оформлены в отношении совершенных ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой" субподрядных работ, содержат все сведения и реквизиты, предусмотренные пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из представленных в материалы дела документов следует, что между ООО "Отделстрой" и ООО "Севержилстрой-1" заключены договоры подряда по строительство многоквартирных жилой домов в г. Лянторе Сургутского района Ханты-Мансийского автономного округа, работы были выполнены, приняты подрядчиком, объем выполненных работ подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, подписанными ООО "Севержилстрой-1", актами ввода этих объектов в эксплуатацию.

По условиям вышеуказанного договора подряда ООО "Отделстрой" имело право привлекать субподрядчиков, поскольку не имелись необходимые трудовые ресурсы для выполнения своими силами строительных работ без привлечения субподрядчиков.

Заявителем в материалы дела представлен расчет стоимости работ и трудозатрат по актам выполненных работ, переданных ООО "Севержилстрой-1" (т.6 л.д. 143), из которого следует, что количество работников проводивших строительные работы на объектах превышают количество работников, имеющихся в штатном расписании Общества. Указанные обстоятельства также подтверждаются показаниями работников ООО "Отделстрой", согласно которым работы на строительных объектах проводились другими рабочими, не являющимися работниками Общества.

Так, допрошенный в качестве свидетеля Шекочихин Г.В. пояснил, что рабочие в основном нанимались на месте стройки по гражданско- правовым договорам (т.5 л.д. 46). Генеральный директор ООО "Севержилстрой-1" Никитин Г.А. в протоколе допроса N 4 от 31.08.2010 подтвердил, что подписывал справки о стоимости выполненных работ по объектам ООО "Отделстрой", пояснил, что не ограничивал подрядчика - ООО "Отделстрой" в поиске рабочей силы (т.5 л.д. 54).

Из протоколов допроса свидетелей (т.5 л.д. 46,48,50,55), на которые ссылается в апелляционной жалобе налоговый орган, не следует однозначный вывод о том, что ООО "СК "Элитстрой", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Вира" не участвовали в выполнении строительно-монтажных работ на строительных объектах ООО "Отделстрой". При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, ни один из допрошенных Инспекцией свидетелей не подтвердил тот факт, что все работы выполнялись исключительно силами ООО "Отделстрой" без привлечения субподрядных организаций. Кроме того, при допросе сотрудников заказчика - ООО "Севержилстрой-1" налоговым органом не обоснованно не учтено, что указанные сотрудники в силу своих должностных обязанностей и компетенции не могли располагать сведениями о работниках субподрядных организаций, привлеченных ООО "Отделстрой". Более того, реальность выполнения строительных работ на объектах ООО "Отделстрой" субподрядными организациями не опровергнута представленными в материалы дела протоколами допросов (т.5 л.д. 59-77).

Имеющиеся в материалах дела договоры субподряда, заключенные со спорными контрагентами, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, свидетельствуют о том, что спорные строительные работы фактически выполнены.

Вывод о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности сделан налоговым органом на основании результатов контрольных мероприятий в отношении субподрядчиков налогоплательщика - ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой".

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска, выявив факты регистрации контрагентов налогоплательщика на номинальных руководителей и учредителей, не предприняла каких-либо мер, направленных на выявление лиц, причастных к последующей деятельности указанных организаций.

Материалы дела не содержат доказательств того, что ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой" не имеют производственных активов, персонала, материально- технической базы, необходимых для осуществления финансово - хозяйственной деятельности, равно как и доказательств того, что данные организации не перечисляют налоги и сборы в бюджет, что свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы о том, что отраженные в первичных документах операции не могли быть совершены и не совершались ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой" как субподрядными организациями.

В рассматриваемом случае налоговым органом не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что Обществу было известно о каких - либо нарушениях налогового законодательства, допускаемых его субподрядчиками, в связи с чем эти обстоятельства не подтверждают недобросовестность заявителя и могут лишь свидетельствовать о возможной недобросовестности самих субподрядчиков. В случае же выявления при проведении налоговых проверок, в том числе встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога юридическими лицами - контрагентами налогоплательщика налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности.

Инспекция также ссылается на анализ движения денежных средства на расчетных счетах, принадлежащих контрагентам, однако банковских выписок о движении денежных средств по расчетным счетам налогоплательщика и его контрагентов за проверяемей период материалы дела не содержат.

Более того, также являются безосновательными выводы Инспекции об обналичивании денежных средств контрагентами налогоплательщика, поскольку налоговым органом не приведено доказательств в подтверждение наличия взаимоотношений между ООО "ТрейсТоргТех", ООО "Омсктехторг", ООО "Омская строительная компания", ООО "Экопромплюс", ООО "Технострой", ООО "Сибирь - Недвижимость" и контрагентами (ООО "СК "Элитстрой" и ООО "СК "Вира"), а также доказательств взаимозависимости и (или) аффилированности данных предприятий и заявителя.

Между тем, факт отсутствия лицензии у контрагентов, не является безусловным доказательством реальности либо нереальности выполнения соответствующих работ, а ее отсутствие влечет применение к виновному лицу предусмотренной действующим законодательством ответственности, и одновременно не может достаточным образом свидетельствовать о невыполнении данным лицом подлежащих лицензированию работ.

Доводы апелляционной жалобы со ссылками на свидетельские показания Моткиной Т.А., Степунина Г.П., Корсукова Е.Н., которые пояснили, что первичные документы ими не подписывались, справку об исследовании N 10/820, протоколы осмотра по адресам регистрации организаций - контрагентов, не опровергают реальности сделок заявителя с ООО "СК "Вира", ООО "СК "Альфа", ООО "СК "Элитстрой".

По убеждению суда апелляционной инстанции, недостоверность счетов-фактур, подписанных не руководителями субподрядных организаций, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09.

При этом суд апелляционной жалобы принимает в качестве допустимого и достоверного доказательства справку об исследовании N 10/820, и находит ошибочными выводы суда первой инстанции о недопустимости данного доказательства по причине отсутствия в указанной справке подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности.

Действительно, в соответствии с положениями статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно иметь подпись о предупреждении об уголовной ответственности.

Однако в данном случае отсутствие подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности не является основанием для признания справки Экспертно-криминалистического центра недопустимым доказательством по следующим основаниям.

Во-первых, данный документ не является экспертным заключением в смысле статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Как видно из материалов дела, документ, в котором содержится вывод о непринадлежности подписей Моткиной Т.А., Степунину Г.П., Корсукову Е.Н. озаглавлен как "справка"; сами выводы сделаны не на основании проведения экспертизы, а на основании "исследования". Исходя из этого, к справкам Экспертно-криминалистического центра не может быть предъявлено требование о наличии подписи эксперта, подтверждающей предупреждение об уголовной ответственности.

Во-вторых, как уже указывалось выше, согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В данном случае, справка эксперта должна быть принята в качестве иного доказательства, однако содержащиеся в нем факты в отсутствие иных доказательств не подтверждают позицию налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Не может быть признана обоснованной ссылка налогового органа на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 14.07.2011 по делу N А46-4284/2011, от 08.11.2011 по делу N А46-8119/2011, которыми установлен факт невозможности осуществления хозяйственных операций силами ООО "СК "Элитстрой" и ООО "СК "Альфа", поскольку указанные судебные акты приняты с учетом иных фактических обстоятельств, в связи с чем они и не имеют преюдициального значения для рассматриваемого дела.

Налоговый орган, указывая на недобросовестность налогоплательщика, не обоснованно не учел, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Вследствие этого правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики", как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Недобросовестность налогоплательщика может быть проявлена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или в не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Однако, в рассматриваемом случае в оспариваемом решении Инспекции отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие недобросовестность ООО "Отделстрой".

Вместе с тем, обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Таким образом, учитывая, что налоговый орган не привел достаточных доказательств наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, а выводы носят предположительный характер, суд апелляционной инстанции считает отказ Инспекции в принятии вычетов по НДС необоснованным.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией выявлено несвоевременное перечисление ООО "Отделстрой" удержанных сумм НДФЛ в размере 30 806 руб. 11 коп.

Оспариваемым решением налоговым органом предложено Обществу уплатить пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 47063 руб. В материалы дела Инспекцией представлен их расчет, который налогоплательщиком ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде оспорен либо опровергнут не был.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, пени по оспариваемому решению начислены в соответствии с требованиями статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом положений пункта 2 статьи 223, абзаца 2 пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации) на задолженность по НДФЛ в сумме 30806 руб. 11 коп., наличие которой заявителем не оспаривается и оплаченную Обществом 15.01.2010 платежными поручениями N N 18,19.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение Инспекции в указанной части законным.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска освобождено от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2011 по делу N А46-10559/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков