Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 04АП-1158/11

г. Чита

17 февраля 2012 г.

Дело N А19-20400/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Клепиковой М.А., Стрелкова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Васильевой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2011 года по делу N А19-20400/2010 по иску открытого акционерного общества "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" (ОГРН 1063808011410 ИНН 3808133575) к обществу с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" (ОГРН 1083847000346 ИНН 3823031472) о взыскании 50 000 руб. (суд первой инстанции: судья Андриянова Н.П.)

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 10.01.2012 Котляр Е.В., после перерыва представители по доверенности от 10.01.2012 Котляр Е.В., по доверенности от 07.02.2012 Бидевельский М.Ю.

от ответчика: до и после перерыва представитель по доверенности от 18.05.2011 Булыгин П.М.

установил:

отрытое акционерное общество "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" (далее ОАО "Облжилкомхоз") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском с последующим уточнением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" (далее - ООО "ВКК-2") суммы основного долга за потребленную тепловую энергию в размере 1 730 377 руб. по договору N 213 от 01.01.2010 за период с января по август 2010 года, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1666,40 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21.02.2011 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 242 678,68 руб. основного долга, 1666,40 руб. процентов, 1 436, 85 руб. в возмещение судебных расходов.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворенных требований, ООО "ВКК-2" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части удовлетворенных требований и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истцом были оказаны услуги ненадлежащего качества, в связи с чем отсутствуют основания для возложения обязанности на ответчика по их оплате. Ответчик указал, что сумма снижения размера платы за коммунальные ресурсы складывается из нескольких составляющих: снижения размера оплаты за горячую воду в размере 496 884,72 руб., отпущенную в спорный период составила: 18 407, 82 руб. - снижение размера платы за поставку горячей воды с температурой ниже 40 градусов, 478 476, 90 руб. - снижение размера платы за поставку горячей воды с температурой ниже 60, но выше 40 градусов. Суд пришел к выводу, что ответчик, оспаривая ранее поданные истцу сведения в отношении поставки горячей воды путем представления различных данных учета параметров теплопотребления, действует недобросовестно, действия ответчика направлены на причинение вреда истцу, при этом суд не принял во внимание расчет суммы снятия, выполненный профессором Семеновым В.М., поскольку срок действия сертификата соответствия N ЕА000037.001, выданный БрГУ истек, в связи с чем Семенов не вправе был производить расчеты. Суд произвел самостоятельный расчет. Между тем, расчет, произведенный Семеновым, соответствует требованиям НПА, совпадает с данными самого истца за февраль 2010 года. Кроме того, в решении отсутствует сам расчет снижения, что исключает возможность его оценить, отсутствуют формулы, не указаны данные, которые были положены в основу расчета. Кроме того, истцом неверно рассчитано количество тепловой энергии на подогрев холодной воды. Кроме того, истцом не соблюден температурный режим воздуха в домах N 43, 44, 45 за февраль, март, апрель, май 2010 года, сумма снижения размера платы составила 1 330 844, 18 руб. Суд указал, что не принимает акты снятия показаний приборов учета, поскольку в них отсутствуют данные о температуре воздуха в жилых помещениях, кроме того, не представлены доказательства обращения жильцов на несоответствие температуры в жилых помещениях. Между тем, ответчиком были представлены допустимые и относимые доказательства, которые подтверждали нарушение истцом температурного режима в жилых помещениях. Кроме того, ответчик указывает, что суд неправомерно отказал в привлечении Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области к участию в деле в качестве третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца на доводы жалобы возразил.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 02.02.2012 до 12 час. 15 мин. 09.02.2012 для предоставления возможности ознакомления представителей сторон с экспертным заключением.

После перерыва явились представители истца и ответчика.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Предметом иска является взыскание задолженности за поставленные коммунальные ресурсы (горячее водоснабжение и отопление) жилых домов, находящихся на обслуживании ООО "ВКК-2", основанием - неисполнение обязательств по оплате в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Облжилкомхоз" (ресурсоснабжающая организация) и ООО "ВКК-2" (абонент) заключен договор на поставку тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2010 N 213 в редакции протокола согласования разногласий от 01.01.2010, в соответствии с условиями которого ресурсоснабжающая организация обязуется подавать абоненту тепловую энергию, используя горячую воду в качестве теплоносителя, осуществлять отпуск горячей воды для оказания абонентом населению коммунальных услуг, а абонент в свою очередь, обязуется оплачивать стоимость поставленных коммунальных ресурсов в установленном настоящим договором порядке (пункт 1.1 договора).

Срок действия договора с 01.10.2010 года по 31.12.2010 года (п. 7.1 договора).

Во исполнение условий договора истец в период с января по август 2010 года поставил ответчику коммунальные ресурсы и выставил на оплату счет - фактуры на общую сумму 7740 718 руб. 13 коп.

Письмом, направленным ответчиком в адрес истца 02.11.2010 ООО "ВКК-2" просило зачесть денежные средства в сумме 6 010 341 руб. 13 коп. перечисленные истцом по платежным поручения, указанным в письме, в оплату поставки коммунальных ресурсов.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязанности по оплате стоимости поставленных ему коммунальных ресурсов в полном объеме, а также нарушение последним сроков оплаты, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, признал обоснованными требования истца в части взыскания суммы основного долга в размере 1 242 678 руб. 68 коп., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 666 руб. 40 коп.

Четвертый арбитражный апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим изменению, исходя из следующего.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в суд апелляционной инстанции поступило заявление об отказе от исковых требований в части процентов в размере 1666, 40 руб.

Заявление о частичном отказе от исковых требований подписано представителем открытого акционерного общества "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" Бидевельским М.Ю., действующего на основании доверенности N 11 от 07.02.2012. Данной доверенностью представителю истца предоставлено право на заявление отказа от исковых требований полностью или частично.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен порядок, согласно которому арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку заявленный истцом отказ от исковых требований в части взыскания процентов не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, апелляционная инстанция принимает отказ от иска в части, в связи с чем, обжалуемый судебный акт в части исковых требований и взыскании процентов подлежит отмене, а производство по делув указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как усматривается из материалов дела, отношения сторон возникли из договора на поставку и использование тепловой энергии в горячей воде.

В силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Между сторонами заключен договор N 213 на поставку тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2010.

Указанный договор является заключенным, так как стороны согласовали все существенные условия договора.

Факт поставки ответчику, являющимся управляющей компанией, тепловой энергии в горячей воде в течение января - августа 2010 года подтверждается материалами дела.

Обоснованность применяемых истцом тарифов подтверждена решениями об установлении тарифов (л.д.105,109 т.1).

Как следует из материалов, настоящий спор возник в связи с наличием у ответчика возражений относительно поставки тепловой энергии надлежащего качества, отпущенной в жилой фонд, обслуживаемый ответчиком.

Порядок установления факта непредставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества установлен в разделе 8 Правил N 307.

Из пунктов 69, 71 Правил N 307 следует, что основанием для перерасчета размера платы за коммунальные услуги является подписанный потребителем и исполнителем коммунальных услуг акт о непредставлении коммунальных услуг или предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества, в котором указываются нарушения параметров качества, время и дата начала непредставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества.

Согласно пункту 74 указанных Правил период предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества считается оконченным:

а) со дня подписания потребителем (или его представителем) акта об устранении недостатков предоставления коммунальных услуг, оформляемого в порядке, определенном пунктами 67 - 69 настоящих Правил;

б) с момента возобновления предоставления коммунальных услуг надлежащего качества, зафиксированного соответствующим прибором учета.

Вышеуказанных актов ответчиком в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, учитывая, что по восьми домам установлены приборы учета тепловой энергии и истец не отрицал факт оказания услуг ненадлежащего качества, спор между сторонами возник из-за суммы снижения размера платы, судом апелляционной инстанции была назначена по делу судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Хан В.В. ГОУ ВПО "Иркутский государственный технический университет".

С учетом поставленных вопросов из заключения эксперта следует, что общая сумма снижения размера платы за горячее водоснабжение в период с 25.12.2009 по 25.08.2010 составляет 349 322 руб. 77 коп.

Также эксперт пришел к выводу, что температура поставленного теплоносителя не всегда соответствовала установленному нормативу, однако фактическую температуру воздуха в жилых помещениях определить невозможно, при этом не существует методик позволяющих определить расчетным путем среднюю фактическую температуру воздуха в жилых помещениях.

Указанное заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым к заключению эксперта в соответствии со ст. ст. 83,86 АПК РФ, и постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", и принимается судом в качестве доказательства.

Доводы представителя ответчика о несоответствии представленного заключения эксперта ст. 86 АПК РФ, так как в нем не отражено место проведения экспертизы, сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте, объекты исследования и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, - отклоняется судом, как несостоятельный. Все необходимые данные отражены в заключении и приложениях к нему.

Также отклоняется довод представителя ответчика о том, что в экспертном заключении Хан В.В. ссылается на постановление Правительства N 354 от 06.05.2011, которое в настоящий момент не действует.

Судом проверено заключение эксперта и произведённый расчет. При расчете снижения размера оплаты по горячему водоснабжению экспертом применены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

Суд принимает расчет снижения размеры платы за горячее водоснабжение произведенный экспертом, так как он соответствует требованиям раздела VII, VIII Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

Ходатайство представителя ответчика о проведении повторной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Доказательств необоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта обществом "Вихоревская коммунальная компания-2" не представлено.

Довод ответчика о необходимости снижения размера платы за отопление при несоблюдении параметров располагаемого напора согласно акту замера от 11 февраля 2010 года обоснованно был отклонен судом первой инстанции, так как данный акт в нарушение пункта 69 Правил не содержит указания на время предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества.

Кроме того, несоответствие давления в подающем трубопроводе не означает отклонения температуры воздуха в жилых помещениях.

Величина израсходованной тепловой энергии составляет произведение массы сетевой воды в подающем трубопроводе на разность между удельным количеством теплоты сетевой воды на выводе подающего трубопровода и удельным количеством теплоты сетевой воды на выводе обратного трубопровода, умноженные на коэффициент (пункт 4.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 12 сентября 1995 г. N Вк-4936).

Параметры давления необходимы для расчета объема теплоносителя.

В силу пункта 6 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 N 105, параметр давления не учитывается при определении объема теплоносителя в диапазоне температур от 30 до 150 градусов Цельсия.

Согласно ведомостям учета параметров потребления (том 1, л.д. 28-44) показатели температур теплоносителя входят в диапазон температур от 30 до 150 градусов Цельсия, в связи с чем, в рассматриваемом случае, при расчете объема теплоносителя, и, соответственно, количества полученной теплой энергии, параметр давления не является значимой величиной для определения объема теплоносителя, и соответственно, количества тепловой энергии, уменьшение которой могло бы привести к отклонению нормативной температуры воздуха в жилом помещении.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что предусмотренные пунктами 64, 67, 69 и 71 Правил N 307 акты, удостоверяющие предоставление некачественной услуги - теплоснабжения, и являющиеся основанием для перерасчета размера платы за коммунальные услуги, в материалы дела не представлены.

Доказательств, подтверждающих, что в спорный период ответчик осуществлял контроль за качеством поставляемых коммунальных ресурсов, в материалах дела не имеется.

Согласно пункту 60 Правил N 307 при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную приложением N 1 к настоящим Правилам продолжительность, размер платы за каждую коммунальную услугу подлежит уменьшению в соответствии с указанным приложением.

Также ответчиком не представлено доказательств того, что им был произведен перерасчет размера платы жильцов за коммунальные услуги ненадлежащего качества.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению с учетом суммы снижения платы за горячую воду в размере 1 381 054 руб. 23 коп.

Довод представителя ответчика о возможности принять в качестве допустимого доказательства произведенный экспертом расчет платы снижения за отопление с учетом определения расчетной оценки средневзвешенной среднесуточной температуры воздуха внутри здания, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

В заключении эксперт сам указывает, что указанная методика приближенно отражает проектные, но не фактические характеристики.

Следовательно, суд не может принять произведенный в указанной части заключения эксперта расчет, как допустимое доказательство.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Поскольку исковые требования заявителя удовлетворены частично, судебные расходы по уплате государственной пошлины и оплаты вознаграждения эксперта, относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Вознаграждение эксперта составило 180 000 руб., следовательно, в данной части с ответчика подлежит взысканию сумма в возмещение судебных расходов в размере 143 658 руб.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит изменению на основании п.п.3,4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2011 года по делу N А19-20400/2010 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Принять отказ от исковых требований в части взыскания процентов в размере 1666 руб. 40 коп.

Производство по делу в части взыскания процентов прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" (ОГРН 1083847000346 ИНН 3823031472) в пользу открытого акционерного общества "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" (ОГРН 1063808011410 ИНН 3808133575) основной долг в размере 1 381 054 руб. 23 коп., судебные расходы по экспертизе в размере 143 658 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" (ОГРН 1083847000346 ИНН 3823031472) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 185 руб. 44 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" (ОГРН 1063808011410 ИНН 3808133575) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 4 118 руб. 33 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" (ОГРН 1063808011410 ИНН 3808133575) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" (ОГРН 1083847000346 ИНН 3823031472) судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в размере 403 руб. 80 коп.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда, внесенные открытым акционерным обществом "Областное жилищно-коммунальное хозяйство" по платежным поручениям N 6611 от 18.08.2011 и N 8357 от 27.10.2011 денежные средства в размере 180 000 руб. Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Иркутский государственный технический университет" согласно счету N 00000134 от 24.01.2012.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вихоревская коммунальная компания-2" с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда внесенные денежные средства в счет оплаты за производство экспертизы по платежному поручению N 290 от 10.08.2011 в размере 20 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

М.А. Клепикова А.В. Стрелков