Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 09АП-35944/11

г. Москва

20 февраля 2012 г.

Дело N А40-74296/11-50-614

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положениями части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-74296/11-50-614 по иску ООО "Стройводсервис" (ИНН 7733056832, ОГРН 1027739033101, адрес: 125310, Москва г, Пятницкое ш, 42)

к ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" (ИНН 7703080531, ОГРН 1037700012767, адрес: 123001, Москва г, Садовая-Кудринская ул, 23, 3)

о взыскании 6.429.271 руб. 29 коп. долга

и встречные исковые требования ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" к ООО "Стройводсервис"

о взыскании 6 159 593 руб.65 коп. пени

при участии сторон:

от ООО "Стройводсервис": Мезин А. И. по дов. от 23.01.2012 г..

от ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект": Игнашенкова И. П. по дов. от 18.08.2011 г.. N 133

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Стройводсервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью (ООО) Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" 6.429.271 руб. 29 коп. задолженности по договору от 03.03.2008 г. N 207/08.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы со встречным исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Стройводсервис" 6.859.593 руб. 60 коп. пени за нарушения сроков выполнении работ по договору от 03.03.2008 г. N 207/08.

Определением от 02 ноября 2011 года по делу N А40-74296/11-50-614 Арбитражный суд г. Москвы встречное исковое заявление возвратил заявителю.

Решением от 02 ноября 2011 года по делу N А40-74296/11-50-614 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с определением и решением суда, ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции нарушены и неправильно применены нормы процессуального права, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции с учетом положения части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обнаружены основания, предусмотренные частью 3 статьи 270 указанного кодекса для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким основанием является нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, повлекшее принятие неправильного решения.

Как следует из материалов дела первоначальный иск ООО "Стройводсервис" заявлен о взыскании с ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" 6.429.271 руб. 29 коп. задолженности по договору от 03.03.2008 г. N 207/08.

Встречный иск ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" подан о взыскании с ООО "Стройводсервис" 6.859.593 руб. 60 коп. пени за нарушения сроков выполнении работ по договору от 03.03.2008 г. N 207/08.

Арбитражный суд г. Москвы определением от 02 ноября 2011 года возвратил встречное исковое заявление ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект", посчитав, что данный иск не направлен к зачету первоначальных исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 25 января отменил определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 ноября 2011 года, указав, что требования по первоначальному и встречному искам заявлены по одному основанию договору от 03.03.2008 г. N 207/08, и между ними имеется взаимная связь, и встречное требование направлено к зачету первоначального требования, удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска по заявленному предмету иска.

Таким образом, ответчик был лишен права на обжалование определения о возращении встречного иска, а также права на всестороннее и объективное судебное разбирательство, а также был лишен права на доказывание тех обстоятельств, на которые он ссылался как на основание своих возражений по первоначальному иску (ст. 56 АПК РФ).

Учитывая, что решение по первоначальному иску ООО "Стройводсервис" было вынесено судом первой инстанции 09 ноября 2011 года и на него в настоящее время подана апелляционная жалоба, которая находится в производстве Девятого арбитражного апелляционного суда, апелляционный суд полагает, что встречный иск ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" подлежит рассмотрению совместно с первоначальным иском ООО "Стройводсервис".

В силу абзаца 5 пункта 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 N 36 процессуальные нарушения, влекущие отмену судебного акта в любом случае, не могут являться основаниями для направления вопроса на новое рассмотрение, поскольку при установлении этих нарушений суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 61 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 25.01 2012 года арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-74296/11-50-614 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, назначив рассмотрение встречного иска ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" по делу NА40-74296/11-50-614 совместно с первоначальным иском ООО "Стройводсервис".

В настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда рассматривается по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции исковые требования ООО "Стройводсервис" к ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" о взыскании.429.271 руб. 29 коп. долга, и встречные исковые требования ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" к ООО "Стройводсервис" о взыскании 6 159 593 руб.65 коп. пени.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца исковые требования поддержал, просил взыскать сумму долга, против встречных исковых требований возражал по доводам, изложенным в отзыве не встречное исковое заявление.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против исковых требований истца, просил в иске отказать, встречные исковые требования о взыскании пени - удовлетворить в полном объеме, поскольку истцом нарушены сроки выполнения работ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению, а в удовлетворении встречных исковых требованиях следует отказать, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

Как следует из материалов дела, на основании протокола внеочередного общего собрания участников ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕПЛОТЕХНИК" от 17.02.2011 г. ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕПЛОТЕХНИК" переименовано в ООО Производственное Объединение "ДорИнжСтройПроект".

Таким образом, отношения истца и ответчика регулируются договором подряда от 20.10.2009 г. N 464 приложениями и дополнительными соглашениями к нему (т. 1, л.д. 49-70).

В соответствии с п. 1.1. подрядчик (истец) обязался выполнить комплекс работ по устройству наружных сетей теплоснабжения к жилым домам в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ/ Локальным сметным расчетом в установленные договором сроки, с предоставлением срока гарантии качества работ, а заказчик (ответчик) принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Общая стоимость работ, выполняемых по договору определяется на основании Ведомости объемов и стоимости работ/Локального сметного расчета и составляет 19.110.529 руб. 84 коп.

Как следует из материалов дела, в связи с изменением объема производства работ по договору было составлено дополнительное соглашение N 1 от 14.05.2010 г., в результате чего, общая стоимость работ, выполняемых по данному договору составила 19.598.839 руб. 74 коп.

Кроме того, 12.10.2010 т. было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору на выполнение ООО "Стройводсервис" дополнительных работ по перекладке существующего водопровода Д 250мм, ПК-ПКО+17.00. Стоимость дополнительных работ, выполняемых по данному соглашению определена Ведомостью объемов и стоимостью работ и составила 450.000 руб.

По данному соглашению ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕПЛОТЕХНИК" перед началом работ перечисляет аванс в размере 450 000 руб. 00 коп., в течение 3-х банковских дней с момента заключения данного соглашения.

Из материалов дела видно, что в соответствии с условиями договора истец выполнил комплекс работ по устройству наружных сетей теплоснабжения к жилым домам по 1-му Балтийскому пер. вл. 6/21, корп. 1,2. в установленные сроки на общую сумму 19 029 271 руб. 29 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости работ и затрат по форме КС-3, под писанными сторонами (т. 1, л.д. 71-93).

Согласно п. 4.1. договора, оплата выполненных работ по договору производится в соответствии с условиями договора, путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств, на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3.

Вместе с тем, ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ исполнил не в полном объеме, перечислил истцу лишь часть денежных средств в размере 12.600.000 руб., в связи с чем, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у ответчика образовалась задолженность в размере 6.429.271 руб. 29 коп.

Из материалов дела видно, что истцом предпринимались неоднократные попытки урегулирования спора в досудебном порядке, в том числе истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 419 от 24.05.2011 г., в которой истец просил ответчика исполнить обязательства по оплате задолженности, однако ответчиком каких-либо действий по урегулированию отношений с истцом не предпринято (т. 1, л.д. 101-103).

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании 6.429.271 руб. 29 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Ответчик подал встречное исковое заявление о взыскании с истца пени за просрочку выполнения работ.

В обосновании встреченных исковых требований ответчик указал, что согласно п. 5.1. Договора от 20.10.2009 г. N 464 установлена обязанность Подрядчика по выполнению работ в срок, установленный в Графике производства работ (Приложение N 2). А именно, работы должны быть выполнены в 16.05.2010 г..

На момент составления настоящего встречного искового заявления Подрядчик (истец по первоначальному иску) не подтвердил, что работы, которые он выполнял соответствуют проектным решениям и сделаны с надлежащим качеством.

Поскольку, до настоящего момента Подрядчик не подтвердил, что выполнял работы с надлежащим качеством, в соответствии с проектными решениями, сдача/приемка работ не была осуществлена Приемочной комиссией, в которую бы входили Заказчик и Подрядчик (п. 6.3. Договора), ООО ПО "ДИСП" считает, что в силу п. 14.5. Договора с Подрядчика (Ответчика) подлежат взысканию пени по Договору в размере: Количество дней просрочки с 17.05.2010 г. по 31.10.2011 г.: 525 (дней). (Цена: 19 598 839,74 руб. х 2 % х дни/30 = 6.859.593,90 руб.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Пунктом 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (Кодекса) кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 названного Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1.4. Договора от 20.10.2009 г.. N 464 (том 1 л.д. 51) результаты выполненных работ (этапов работ) должен быть подтвержден исполнительной документацией (актами приема-передачи выполненных работ или этапа работ) и удовлетворить требованиям, указанным в приложениях и настоящему договору.

Согласно пункту 6.1. Договора подрядчик до 23 числа отчетного месяца предоставляет Заказчику Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку стоимости работ и затрат по форме КС-3. Заказчик в течении 6-ти рабочих дней рассматривает и оформляет предоставленные документы или направляет обоснованный отказ. В случае отсутствия мотивированного отказа Акты выполненных работ считаются принятыми и подлежат оплате. ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" приняло (подписало) Акты выполненных работ и справка стоимости работ и затрат, обоснованного отказа в адрес ООО "Стройводсервис" не поступало. Следовательно эти работы (этапы работ) были приняты. Применение пункта 14.5 подпункт 2 (том 1 л.д. 59) (за нарушение Подрядчиком срока окончания работ по объекту 2% Договорной цены за 30 дней отсрочки исполнения обязательств) невозможно.

В соответствии с п. 7.2.1. Заказчик обязан передать Подрядчику по акту, подписанному сторонами, на период выполнения работ на объекте и до их завершения, строительную площадку. Данное обязательство Заказчик своевременно не выполнил, о чем свидетельствует письмо Подрядчика (ООО "Стройводсервис") за исх. N 1252 от 14.12.2009 г.. (стр. 7 Приложения)

При этом согласно п. 5.3. Договора на момент подписания Договора дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций, в случае нарушения сроков выполнения работ по настоящему договору, при условии своевременной передачи по акту приема-передачи строительной площадки, проектной документации, своевременных платежей по Договору.

Как следует из материалов дела, данное обязательство по своевременным платежам по Договору ответчик (заказчик) не выполнил, о чем свидетельствует письма Подрядчика (ООО "Стройводсервис") за исх. N 622 от 11.06.2010 г.., N 918 от 16.08.2010 г.., N 1178 от 03.11.2010 г. (стр. 8-10 Приложения)

Кроме того, материалами дела подтверждается, что заказчик своевременно не продлил ордер на производство работ, что привело к запрещению на производство работ выданное ГИБДД САО, о чем свидетельствует письмо Подрядчика (ООО "Стройводсервис") за исх. N 49 от 29.01.2010 г.. (стр. 11 Приложения)

Так же Проект производства работ на данный объект не был согласован в ГИБДД САО г. Москвы. Письмом за исх. 190 от 04.03.2010 г.. (стр. 12 Приложения) подрядчик просит заказчика в срочном порядке принять меры к согласованию ППР с ГИБДД САО г. Москвы. Дальнейшее затягивание решения данного вопроса приведет к срыву графика производства работ и увеличению сроков строительства.

В соответствии с п. 7.1.22 Договора Подрядчик обязуется немедленно известить заказчика и до получения от последнего указаний приостановить работы при обнаружении независящих от Подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершения выполняемой работы в срок.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройводсервис" неоднократно обращалось к ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" (письма за исх. N 159 от 26.02.2010 г.., N 189 от 04.03.2010 г..) (стр. 13-14 Приложения) с информацией об обнаружении несоответствия плановых и высотных отметок кабелей МКС с отметками кабелей данных в профиле теплосети в т. 26-27 и просьбой решить в срочном порядке вопрос о перекладке кабелей МКС или о корректировке профиля теплосети, с последующим согласованием его в ОАО "МТК". В письме за исх. N 189 от 04.03.2010 г.. (стр. 14 Приложения)

Кроме того, истец указал, что дальнейшее затягивание данного вопроса приведет к срыву графика производства работ и увеличению сроков строительства.

Также ООО "Стройводсервис" уведомило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" о том, что в т. 26 была проведена перекладка с отклонениями от проектных отметок, ввиду этого, строительство монолитного канала в т. 47 и т. 48 невозможна.

Однако корректировку проекта ООО "Стройводсервис" получило только 21.07.2010 года, хотя запрет на строительство на этом участке сети действовал с 31.03.2010 г. N 90 (стр. 17 Приложения) (Письма исх. N 292 от 01.04.2010 г., N 842 от 26.07.2010 г.) (стр. 15-17 Приложения). Также об этих фактах свидетельствуют "Протоколы регламентного совещания по вопросам строительства инженерных коммуникаций на объектах городского заказа и программы 2010 года" от 12.04.2010 г., от 19.04.2010 г., от 04.05.2010 г., от 11.05.2010 г., от 17.05.2010 г, от 24.05.2010 г., от 31.05.2010 г., от 07.06.2010 г. (стр. 18-33 Приложения). В результате бездействия в данных ситуациях со стороны Заказчика (ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект") были приостановлены работы (стр. 30 Приложения).

Более того, материалами дела подтверждается (Письма за исх. N 113 от 11.02.2010 г. исх. N 143 от 24.02.2010 г,) (стр. 55-56 Приложения), что ООО "Стройводсервис" уведомляло ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" о том, что проект N 268И-08-ТС2 по адресу: 1-й Балтийский пер., ел. 6/21, корп. 1 не согласован с ГУП "Мосгаз", в связи с чем, строительство было приостановлено до принятия заказчиком (ответчиком) соответствующего решения.

Из материалов дела также следует, что ООО "Стройводсервис" уведомляло ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" (Письмо за исх. N 624 от 11.06.2010 г.) (стр. 34 Приложения) о том, что участок теплосети от т. 19 до т. 9 выполняемый Вашим субподрядчиком ООО "УСМР-215", не завершен, что делает невозможным оформить необходимую документацию для получения разрешения на врезку, т.к. ОАО "МТК" не рассматривает возможность приема отдельного участка, завершенного до 15.05.2010 г. ООО "Стройводсервис", а только объекта в целом.

В свою очередь, МГУП "МОСВОДОКАНАЛ" Производственное Управление "Мосводопровод" Район Эксплуатации Водопроводных сетей N 2 10.02.2010 года (стр. 35 Приложения) выдал Запрещение на производство работ, выполняемых ООО "Стройводсервис", ввиду того, что Работа по прокладке тепловой сети проходит в охранной зоне городского водопровода и пересекают d-ЗОО.

Также МГУП "МОСВОДОКАНАЛ" Производственное Управление "Мосводопровод" Район Эксплуатации Водопроводных сетей N 2 12.08.2010 года (стр. 36 Приложения) выдал Запрещение на производство работ, выполняемых ООО "Стройводсервис", ввиду того, что В зону строительства камеры тепловой сети попадает городской водопровод d-250, в охранной зоне требуется дополнительное согласование с главным инженером РЭВС-2 с предоставлением согласованного пакета документов.

О данном факте ООО "Стройводсервис" уведомило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект". (Письма исх. N 918, 919 от 16.08.2010 года) (стр. 37 Приложения).

В результате данного запрещения требовалось выполнить дополнительные работы (Дополнительное соглашение N 2 от 12.10.2010 года к Договору N 464 от 20.10.2009 ! года) (Том 1 л.д. 71).

Также ООО "Стройводсервис" просило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" (Письмо исх. N 1021 от 22.09.2010 г.) (стр. 38 Приложения) предоставить полный проект, согласованный в установленном порядке по перекладке водопровода d-250 no объекту: 1-й Балтийский пер. 6/21 корп. 1 т.к. по предоставленному ответчику проектному решению район "Мосводоканала" не разрешает проводить работы.

ООО "Стройводсервис" также сообщало 000 "ПО "ДорИнжСтройПроект" (Письмо за исх. N 1104 от 13.10.2010 г.) (стр. 40 Приложения) о том, что в проекте N 268и-08-ТС-1 по адресу: 1-й Балтийский пер, вл. 6/21 корп. 1схема дистанционного контроля не отвечает требованиям ОАО "МТК", т.к. на данной схеме отсутствуют чертежи устанавливаемых терминалов и на трассе т/с не указаны провода дистанционного контроля.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройводсервис" 20.09.2010 г. направило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" ксерокопии исполнительной документации (Акт передачи исполнительной документации от 20.09.2010 г.).

Кроме того, ООО "Стройводсервис" 18.01.2011 г. направило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" оригиналы исполнительной документации (в бумажном и электронном виде) (Акт передачи исполнительной документации от 18.01.2011 г.) (стр. 42-47 Приложения). В которых ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" отметило, что нет согласования с ОАО "МТК".

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в соответствии с Договором от 20.10.2009 г.. N 464 ООО "Стройводсервис" передало ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" всю исполнительную документацию. Согласование с ОАО "МТК" не указано ни в одном пункте договора, обязывающего ООО "Стройводсервис" к данному действию.

Более того, ООО "Стройводсервис" письмом исх. N 1278 от 10.12.2010 года (стр. 52 Приложения) уведомило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" о том, что все строительно-монтажные работы на прокладываемом нами участке по адресу: 1-й Балтийский пер, вл. 6/21 корп. 1, выполнены, благоустройство завершено, бытовой городок, ограждение и строительная техника с объекта снята.

Также письмом за исх. N 1303 от 22.12.2010 года (стр. 53 Приложения) ООО "Стройводсервис" просило ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект" принять выполнение за декабрь 2010 г.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что увеличение сроков строительства произошло по вине ООО "ПО "ДорИнжСтройПроект", поскольку не было решения по перекладке кабеля МКС в т. 26 т. 27 с 22.02.2010 г.; не было решения по перекладке кабеля МКС в т. 47 т. 48 с 01.04.2010 г. - по 26.07.2010 г.; не было решения по перекладке водопровода с 16.08.2010 г. - по 15.10.2010 г.

Кроме того, в соответствии с пунктом 14.2. Договора подряда N 464 от 20.10.2009 года при несвоевременной оплате Подрядчик имеет право на продление срока производства работ на период просрочки платежа. До сегодняшнего дня оставшихся платежей не поступало.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что нарушение сроков выполнение истцом по договору послужило некачественное выполнение ответчиком встречных обязательств по договору, в связи с чем, в силу статей 401, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствует вина ООО "Стройводсервис" в нарушении срока выполнения работ, и как следствие отсутствуют основания для взыскания с него пени в порядке пункта 14.5 договора.

На основании изложенных обстоятельств, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Таким образом, оценив все представленные в дело доказательства, письменные пояснения сторон и установленные фактические обстоятельства дела в совокупности, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от от 09 ноября 2011 года по делу N А40-74296/11-50-614 подлежит отмене, а первоначальные исковые требования о взыскании суммы долга подлежат удовлетворению в полном объеме; встречные исковые требования о взыскании пени удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлине согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 ноября 2011 года по делу N А40-74296/11-50-614 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" в пользу ООО "Стройводсервис" 6.429.271 руб. 29 коп. долга, а также 55.146 руб. 36 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении встречного иска ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк В.А.Веденова