Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 04АП-2531/11

г. Чита

20 февраля 2012 г.

Дело N А78-1703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Паньковой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 мая 2011 года по делу N А78-1703/2011 по заявлению Индивидуального предпринимателя Пузановой Галины Прокопьевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Забайкальскому краю о признании незаконным решения от 24.12.2010 N2.8-55/32 дсп,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыциков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Федоровский В.Н., представитель по доверенности от 21.03.2011 г.;

от налогового органа: Романенко Р.Н., представитель по доверенности от 11.01.2012 г. N 2.2-20/.

установил:

Индивидуальный предприниматель Пузанова Галина Прокопьевна (ИНН 750500052230, ОГРН 304750501600026, место жительства: 674650, Забайкальский край, пгт.Забайкальск, ул.Казачья, д.10, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047503002568, ИНН 7505004063, место нахождения: 674650, Забайкальский край, пгт.Забайкальск, ул.Железнодорожная, д.9, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.12.2010 г.., N 2.8-55/32.

Решением суда первой инстанции от 20 мая 2011 г.. заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение N 2.8-55/32 дсп от 24.12.2010 г.., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России N 5 по Забайкальскому краю ОГРН 1047503002568, ИНН 750500004063 в отношении Индивидуального предпринимателя Пузановой Галины Прокопьевны ОГРН 304750501600026 ИНН 750500052230. В обоснование суд указал, что нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика, выразившееся в необеспечении последнему возможности представить свои возражения и обосновывающие их документы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнительными пояснениями), в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что налоговым органом существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки допущено не было, так как с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля предприниматель была ознакомлена, в рассмотрении материалов проверки участвовала, ходатайств об отложении рассмотрения не заявляла. Считает, что налоговым органом обоснованно были произведены доначисления, так как согласно отчету агента со стороны предпринимателя в адрес ИП Манукян К.В. имела место реализация услуги, следовательно, имеется объект налогообложения НДС. Кроме того, предприниматель оказывала услуги погрузчика, который не является транспортным средством в смысле главы 26.3 НК РФ, более того, отсутствуют услуги по перевозке груза по договору перевозки, следовательно, ее деятельность подпадает не под ЕНВД, а под общую систему налогообложения.

На апелляционную жалобу поступил отзыв предпринимателя (с дополнениями), в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговым органом было допущено существенное нарушение порядка рассмотрения материалов проверки, так как предприниматель была ознакомлена с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколом допроса) в день рассмотрения, то есть не имела возможности представить письменные возражения, обратиться за получением квалифицированной помощи. Кроме того, полагает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств в обоснование выводов по оспариваемому решению, в том числе относительно выводов об оказании услуг погрузчиком не в смысле главы 26.3 НК РФ.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.08.2012 г.., 12.01.2012 г.., 04.02.2012 г.., 10.02.2012 г..

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 года производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения дела N А32-44414/09.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2012 года производство по настоящему делу было возобновлено.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2012 года судебное заседание было отложено на 09 февраля 2012 года на 17 часов 00 минут с целью предоставления налоговым органом письменных пояснений.

09 февраля 2012 года в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 февраля 2012 года до 17 часов 00 минут.

Представитель налогового органа в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и письменных пояснений. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу и дополнений к нему. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пузанова Галина Прокопьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, ОГРН 304750501600026, ИНН 750500052230 состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Забайкальскому краю.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 01.06.2010 г. N 2.8-55/25 (т.1 л.д.114) налоговым органом в период с 01.07.2010 г.. по 27.08.2010 г.. была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем налогам и страховым взносам за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2009 года.

01.07.2010 г.. предпринимателю было вручено требование о предоставлении документов (информации) N 2.8-55/41 от 01.07.2010 г.. (т.1 л.д.111).

На основании заявления предпринимателя (т.1 л.д.112) проверка проводилась по месту нахождения налогового органа, о чем предпринимателю было вручено уведомление от 15.07.2010 г.. N 2.8/4 (т.1 л.д.113).

27 августа 2010 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 2.8/7 (т.1 л.д.108), которая получена лично предпринимателем 3 сентября 2010 года.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 26.10.2010 г.. N 2.8-55/28ДСП (т.1 л.д.98-107, далее - акт проверки).

11 ноября 2010 г.. в налоговый орган предпринимателем представлены возражения на акт проверки (т.1 л.д.85-87).

26.11.2010 г.. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии предпринимателя, о чем составлен протокол N 29 от 26.11.2010 г.. (т.1 л.д.82-84). По результатам рассмотрения материалов проверки с целью получения дополнительных доказательств налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 2./-55/39 от 26.11.2010 г.. (т.1 л.д.59), которое было вручено предпринимателю в тот же день.

Уведомлением от 29.11.2010 г.. N 2.8-55/40, врученным предпринимателю в тот же день (т.1 л.д.58), предприниматель был уведомлен о рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля на 24.12.2010 г.. в 11.00 часов.

24.12.2010 г.. предприниматель бы ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол N 2.8-55/2 (т.1 л.д.57), а также в присутствии предпринимателя состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом материалов, собранных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а чем также был составлен протокол (т.1 л.д.56).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 3.8-55/32дсп от 24.12.2010 г.. (т.1 л.д.12-18, 32-45, далее - решение). Решение вручено предпринимателю 27.12.2010 г..

Решением налогового органа предприниматель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафов в общей сумме 32 864руб., в том числе по: НДФЛ - 10 192руб., ЕСН - 7 840руб., НДС - 14 832руб., а также по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в виде штрафов в общей сумме 49 296руб., в том числе по: НДФЛ - 15 288руб., ЕСН - 11760руб., НДС за 1 квартал 2008 г.. - 1 080руб., НДС за 2 квартал 2009 г.. - 21168руб. Всего штрафов - 82 160руб.

Решением налогового органа предпринимателю были начислены пени в общей сумме 26 210,17руб., в том числе по: НДФЛ - 9 235,45руб., ЕСН - 5 016,7руб., НДС - 11 843,42руб., НДФЛ (налоговый агент) - 114,6руб.

Решением налогового органа предпринимателю было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 164 320руб., в том числе по: НДФЛШ - 50 960руб., ЕСН - 39 200руб., НДС - 74 160руб., а также уплатить пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорила его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 28.01.2011 г.., N 2.13-20/00965 решение налогового органа оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения (т.1 л.д.19-22, 28-31, далее - решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорил его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции было установлено, что рамках дополнительных мероприятий был проведен допрос директора Общества с ограниченной ответственностью ПК "Пи Юй" Боровикова П.А. В ходе судебных заседаний налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что предприниматель был заранее, до момента рассмотрения материалов проверки, ознакомлен налоговым органом с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и ему было дано время для представления возражений.

Исходя из положений ст.101 НК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что ознакомление налогоплательщика с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не может считаться достаточным надлежащим соблюдением процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Налоговым органом допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку материалами дела подтверждается факт ознакомления налогоплательщика с результатами проверки в день принятия обжалуемого решения. Несоблюдение возложенных нормами НК РФ на налоговые органы обязанностей повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки с участием проверяемого налогоплательщика, поскольку допущенные налоговым органом нарушения привели к тому, что налогоплательщик был лишен возможности реализовать законные права на защиту своих интересов. Нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика, выразившееся в необеспечении последнему возможности представить свои возражения и обосновывающие их документы. Данное обстоятельство является существенным нарушением и является самостоятельным и безусловным основанием для признания решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным, в силу положений п.14 ст.10 НК РФ.

Апелляционный суд с указанными выводами суда первой инстанции согласиться не может по следующим мотивам.

В соответствии с п.2 ст.101 НК РФ (здесь и далее в соответствующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, НК РФ устанавливает обязательность извещения налогоплательщика и времени и месте рассмотрения материалов проверки, однако, не предусматривает специального срока и порядка ознакомления налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, а к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов проверки относит необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 15726/10 по делу N А32-44414/2009-51/796, выражена позиция, согласно которой право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Если налоговым органом было обеспечено присутствие представителей налогоплательщика на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, то суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес контрагента предпринимателя ООО Промышленная компания "Пи Юй" (далее - контрагент) было направлено требование от 30.11.2010 г.. N 2.8-41/96 (т.1 л.д.76) о представлении документов по взаимоотношениям с предпринимателем, в ответ на которое контрагент сообщил, что он из представить не может, так как такие документы не оформлялись (т.1 л.д.78). Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля - руководителя контрагента Боровикова П.А., о чем был составлен протокол допроса свидетеля N 2.8-55/33 от 22.12.2010 г.. (т.1 л.д.79-81).

Как следует из указанного протокола допроса, Боровиков П.А. пояснил, что договора с предпринимателем не заключалось, услуги предприниматель оказывала в мае-июне 2009 г.., услуги состояли в перемещении грунта по строительной площадке в п.Забайкальск (МАПП - международный автомобильный пункт пропуска) на смотровых ямах на контрольной полосе и внутриплощадочных сетях. Кроме того, пояснил, что погрузчик был китайского производства, точных данных которого он не знает, услуги погрузчика предоставлялись с экипажем, фамилии водителя не знает. Документами время работы не оформлялось, данные предоставлялись бригадиром Сукорцевым Евгением, который в настоящее время в организации не работает.

Иных дополнительных мероприятий налогового контроля не проводилось. С материалами дополнительных мероприятий предприниматель был ознакомлен перед началом рассмотрения материалов проверки 24.12.2010 г.., о чем свидетельствуют соответствующие надписи предпринимателя, в том числе предприниматель был ознакомлен как с протоколом допроса в полном объеме (т.1 л.д.81), так предпринимателю была вручена и выписка из протокола допроса (т.1 л.д.54). Хотя апелляционный суд отмечает, что выписка из протокола допроса содержит не все сведения, содержащиеся в протоколе допроса Боровикова П.А.

Как следует из протокола рассмотрения материалов проверки (т.1 л.д.56), рассмотрение материалов проверки производилось с учетом материалов, собранных в ходе дополнительных мероприятий, предприниматель при рассмотрении присутствовал и дополнений не имел, ходатайств о перерыве или отложении рассмотрения материалов проверки не заявлял, о необходимости получения квалифицированной помощи, необходимости связаться с контрагентом предпринимателем также не заявлялось.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговый орган обеспечил участие предпринимателя на всех стадиях рассмотрения материалов проверки, объем результатов дополнительных мероприятий налогового контроля является незначительным, 20 минут, которые были потрачены на ознакомление, было вполне достаточно для уяснения содержания полученных материалов. Сами сведения, которые сообщил руководитель контрагента, были и ранее известны предпринимателю, как лицу, оказывавшему услуги, а о несоответствии сообщенных руководителем контрагента сведений реальным хозяйственным операциям предпринимателем в ходе проверки заявлено не было. Полученные в ходе дополнительных мероприятий сведения были положены в основу решения налогового органа, но выводов налогового органа не изменили, дополнительных оснований для произведенных доначислений не создали.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что из материалов дела существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения не усматривается, безусловные основания для признания решения налогового органа недействительным отсутствуют.

Вместе с тем, рассмотрев дело по существу, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, основанием для произведенных доначислений стали выводы налогового органа, связанные с двумя контрагентами предпринимателя - ИП Манукян К.В. и ООО Промышленная компания "Пи Юй", а также выводы налогового органа, касающиеся своевременности перечисления в бюджет сумм удержанного у работников НДФЛ.

По взаимоотношениям предпринимателя и ИП Манукян К.В. (далее также - контрагент) апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с п.1 ст.143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются и индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п.1 ст.156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

В аналогичном порядке определяется налоговая база при реализации залогодержателем в установленном законодательством Российской Федерации порядке предмета невостребованного залога, принадлежащего залогодателю.

В соответствии с п.2 ст.156 НК РФ на операции по реализации услуг, оказываемых на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров и связанных с реализацией товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса, не распространяется освобождение от налогообложения, за исключением посреднических услуг по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1, подпунктах 1 и 8 пункта 2 и подпункте 6 пункта 3 статьи 149 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст.163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как квартал.

В соответствии с п.1 ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с п.4 ст.166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с п.1 ст.174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с п.5 ст.174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со ст.119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из решения, налоговый орган пришел к выводу, что предпринимателем в нарушение п.2 ст.153 НК РФ и п.4 ст.166 НК РФ не учтена выручка от оказания услуг контрагенту в 1 квартале 2008 г.. в размере 20 000 руб.., соответственно, не исчислен налог в сумме 3 600руб. В связи с этим налоговым органом была начислена недоимка по НДС за 1 квартал 2008 г.. в размере 3 600руб., начислены пени по НДС в размере 585,07руб., предприниматель был привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 720руб. (сумма пени и штрафа определена апелляционным судом, исходя из расчета пени - приложение N 5 к решению (т.1 л.д.50), и расчета штрафа в решении 3600х20%). Кроме того, предприниматель был привлечен к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление декларации по НДС за 1 квартал 2008 г.. в виде штрафа в размере 1 080руб. (расчет в решении и приложении N 7 к решению - т.1 л.д.53).

Из решения налогового органа следует (т.1 л.д.37), что налоговый орган установил, что предприниматель заключила государственный контракт на поставку котельно-печного топлива (угля бурого) для нужд Забайкальской таможни N 218 от 21.12.2007 г.., по которому являлась поставщиком угля в количестве 2645 тонн до котельной МАПП, общая сумма контракта составляет 2 512 750руб., контракт должен быть исполнен не позднее 31.12.2007 г..

Также в решении налогового органа указано, что предприниматель представила договор поручения б/н от 17.12.2007 г.., согласно которому предприниматель (поверенный) производит реализацию угля от имени и за счет ИП Манукян К.В. (доверитель), вознаграждение составляет 20 000 руб.. согласно отчету агента от 10.01.2008 г.. предпринимателем получено комиссионное вознаграждение в полном объеме в 1 квартале 2008 г..

Исходя из указанного, налоговый орган в решении сделал вывод, что в нарушение п.2 ст.153 НК РФ предпринимателем не учтена выручка от оказания услуг в размере 20 000 руб.., в том числе в 1 квартале 2008 г.. - 20 000 руб.., что и повлекло вышеуказанные доначисления.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, установил, что в материалы дела налоговым органом не были представлены поименованные в решении и указанные выше документы, а из акта проверки следует, что налоговым органом направлялись запросы Забайкальской таможне, ИП Манукян К.В., а также выборочным методом исследовались документы, представленные предпринимателем, внутренние и внешние источники.

В связи с этим апелляционный суд отложил судебное заседание и определением от 02.02.2012 г.. обязал налоговый орган ознакомиться с материалами дела и представить недостающие материалы налоговой проверки, соответствующие им пояснения и расчеты, в том числе по взаимоотношениям предпринимателя с ИП Манукян К.В.

Налоговым органом в материалы дела были представлены копии договора поручения от 17.12.2007 г.., отчета агента об исполнении агентского поручения по договору от 17.12.2007 г.. от 10.01.2008 г.., акта зачета взаимных требований юридических лиц от 30.04.2009 г.. Иных документов представлено не было.

Согласно договору поручения от 17.12.2007 г.. ИП Манукян К.В. (доверитель) доверил предпринимателю (поверенный) производить реализацию угля. Вознаграждение поверенного составляет 20000руб.

Пунктами 4.2 и 5.4 договора поручения от 17.12.2007 г.. обязанность поверенного представить отчет и обязанность доверителя уплатить вознаграждение оговорены, но срок представления отчета поверенного и срок выплаты вознаграждения не указаны.

Апелляционный суд, изучив отчет агента от 10.01.2008 г.., приходит к выводу, что из него не следует, что предприниматель получила вознаграждение в полном объеме в размере 20000руб. в 1 квартале 2008 г.., поскольку в тексте данного отчета указано, что ИП Манукян К.В. принял отчет о выполнении агентом порученных функций по поставке котельно-печного топлива Забайкальской таможне.

Более того, из представленного акта зачета взаимных требований юридических лиц от 30.04.2009 г.. между предпринимателем (сторона 2)и контрагентом (сторона 1) следует, что стороны договорились зачесть сумму взаимных однородных требований, срок которых наступил: требование по договору займа от 11.12.2007 г.. в сумме 2300000руб. (сторона 1), требование по договору поручения от 17.12.2007 г.. в сумме 2201995,23руб. В результате зачета на 01.05.2009 г.. задолженность стороны 1 перед стороной 2 составляет 98 004,77руб.

Таким образом, из указанного акта зачета следует, что зачет по обязательству, возникшему из договора поручения от 17.12.2007 г.., произошел 30.04.2009 г.., а не в 1 квартале 2008 г.., причем не в полном объеме, а остаток долга ИП Манукян К.В. превышает размер агентского вознаграждения.

На основании указанного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано, что предприниматель получила вознаграждение в полном объеме в размере 20 000 руб.. от ИП Манукян К.В. в 1 квартале 2008 г.. Более того, апелляционный суд приходит к выводу, что из материалов дела сделать вывод, когда было получено вознаграждение агента, вообще не представляется возможным.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

По общему правилу согласно п.1 ст.167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Налоговым органом в решении не обосновано, почему он считает, что моментом определения налоговой базы он в данном случае считает момент получения вознаграждения от контрагента. Но апелляционный суд отмечает, что и дата отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) с учетом того, что в договоре поручения от 17.12.2007 г.. срок предоставления отчета не оговорен, по сведениям в решении налогового органа по контракту уголь должен был быть поставлен до 31.12.2007 г.. (сам контракт не представлен в материалы дела), налоговым органом не устанавливалась, хотя указанные обстоятельства могли быть установлены в ходе проверки, все возможности для этого у налогового органа имелись.

Соответственно указанным выводам, апелляционный суд полагает, что налоговым органом не представлено достаточной совокупности надлежащих доказательств, подтверждающих, что у предпринимателя именно в 1 квартале 2008 г.. возникла обязанность исчислить НДС с суммы вознаграждения в размере 20 000 руб.. и подать налоговую декларацию по НДС.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности решения налогового органа и наличии оснований для признания его недействительным в части начисления и предложения уплатить недоимку по НДС за 1 квартал 2008 г.. в размере 3 600руб., пени по НДС в размере 585,07руб., привлечения к ответственности предприниматель по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 720руб., привлечения к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление декларации по НДС за 1 квартал 2008 г.. в виде штрафа в размере 1 080руб.

По отношениям предпринимателя и ООО Промышленная компания "Пи Юй" (далее также - контрагент) апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с п.1 ст.143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются и индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со ст.163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как квартал.

В соответствии с п.1 ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с п.4 ст.166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с п.1 ст.174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с п.5 ст.174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

На основании статьи 207 Налогового кодекса РФ предприниматели являются плательщиками налога на доходы физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 5, 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников Российской Федерации относятся, в том числе, доходы от реализации имущества, выполнения работ, оказания услуг.

Из пункта 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

На основании статьи 235 Налогового кодекса РФ предприниматели являлись плательщиками единого социального налога с доходов от предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, в целях налогообложения определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" Налогового кодекса Российской Федерации (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со ст.119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из решения налогового органа, основанием для начисления и предложения уплатить недоимку - по НДФЛ за 2009 г.. в размере 50 960руб., по ЕСН за 2009 г.. в размере 39 200руб., по НДС за 2 квартал 2009 г.. в размере 70 560руб., пени - по НДФЛ в сумме 9 235,45руб., по ЕСН в сумме 5016,7руб., по НДС в сумме 11 258,35руб., привлечения предпринимателя к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа по НДФЛ в размере 10 192руб., по ЕСН в размере 7 840руб., по НДФЛ в размере 14 112руб., привлечения предпринимателя к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций в виде штрафов по НДФЛ за 2009 г.. в размере 15 288руб., по ЕСН за 2009 г.. в размере 11 760руб., по НДС в размере 21 168руб., стали выводы налогового органа о том, что предприниматель необоснованно применяла режим налогообложения по ЕНВД.

В решении налогового органа указано, что в ходе проверки было установлено, что предприниматель предоставляла услуги погрузчика, однако, автопогрузчики не являются автотранспортными средствами, кроме того, предприниматель не оказывала услуг по перевозке пассажиров или грузов, следовательно, данный вид деятельности подлежал налогообложению в общеустановленном порядке.

В подтверждение оказания автотранспортных услуг предпринимателем были представлены акты на выполнение работ-услуг, в которых указано на выполнение услуг автотранспорта, счета-фактуры на услуги автотранспорта, выставленные предпринимателем в адрес ООО промышленная компания "Пи Юй", платежные поручения (т.1 л.д.63-74, 88-95).

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п/п.5 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ транспортные средства (в целях подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 настоящего Кодекса) - автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.

Изучив материалы дела, апелляционный суд установил, что налоговым органом в акте проверки и в решении не указано, какое транспортное средство использовалось предпринимателем при оказании услуг контрагенту, в том числе не установлена марка, вид, тип и иные характеристики транспортного средства, сведения о его государственной регистрации, правообладателе.

На вопросы апелляционного суда представитель налогового органа пояснил, что вывод о том, какое транспортное средство использовалось предпринимателем был сделан на основании назначения платежа в платежных поручениях и выписке банка (т.1 л.д.71-74), а также из протокола допроса руководителя контрагента Боровикова П.А. (т.1 л.д.79-81), который сообщил, что предприниматель предоставляла услуги погрузчика китайского производства по перемещению грунта на строительной площадке.

Апелляционный суд, отложив судебное заседание, определением от 02.02.2012 г.. предложил налоговому органу представить соответствующие доказательства и пояснения относительно сведений о спорном погрузчике, в том числе идентифицирующие сведения и сведения о постановке на учет в соответствующем регистрирующем органе, однако, соответствующих доказательств и сведений налоговый орган не представил, представитель налогового органа пояснил суду, что таких документов у налогового органа не имеется.

Апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 18.05.1993 N 477 "О введении паспортов транспортных средств" была введена обязательность выдачи паспортов транспортных средств, в том числе было установлено, что паспорта транспортных средств выдаются:

организациями-изготовителями - на транспортные средства и шасси, выпущенные ими после 1 июля 1993 г., а на транспортные средства и шасси с электродвигателем - после 7 августа 2008 г.;

таможенными органами Российской Федерации - на транспортные средства и шасси, ввозимые на территорию Российской Федерации после 1 июля 1997 г., а на транспортные средства и шасси с электродвигателем - после 7 августа 2008 г.;

подразделениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации - на транспортные средства, выпущенные организациями-изготовителями до 1 июля 1993 г. или ввозимые на территорию Российской Федерации до 1 июля 1997 г., при предъявлении их к регистрации и на транспортные средства, состоящие на учете, в случае изменения регистрационных данных либо снятия их с учета, а на транспортные средства и шасси с электродвигателем, выпущенные организациями-изготовителями или ввезенные до 7 августа 2008 г., - при предъявлении их к регистрации.

Приказом МВД РФ N 496, Минпромэнерго РФ N 192, Минэкономразвития РФ N 134 от 23.06.2005 "Об утверждении Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств" установлено, что паспорта выдаются на полнокомплектные автомототранспортные средства с рабочим объемом двигателя 50 куб. см и более и максимальной конструктивной скоростью 50 км/час и более, прицепы к ним, подлежащие регистрации в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, и на шасси транспортных средств, не входящие в комплект транспортного средства, принадлежащие юридическим лицам, гражданам Российской Федерации, иностранным юридическим лицам и гражданам, а также лицам без гражданства в порядке, установленном настоящим Положением.

Согласно п.9. Приказа МВД РФ N 496, Минпромэнерго РФ N 192, Минэкономразвития РФ N 134 от 23.06.2005 "Об утверждении Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств" наличие паспорта транспортного средства, оформленного в порядке, установленном главой II настоящего Положения, является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.05.1995 N 460 "О введении паспортов на самоходные машины и другие виды техники в Российской Федерации" была введена обязательность выдачи паспортов на самоходные машины и другие виды техники, в том числе было установлено, что наличие указанных паспортов является обязательным условием для регистрации этих машин и допуска их к эксплуатации, данные паспорта выдаются:

предприятиями-изготовителями - на самоходные машины и другие виды техники, выпущенные ими после 1 сентября 1995 г., а на самоходные машины и другие виды техники с электродвигателем - после 7 августа 2008 г.;

таможенными органами Российской Федерации - на самоходные машины и другие виды техники, ввозимые на территорию Российской Федерации с 1 сентября 2001 г., а на самоходные машины и другие виды техники с электродвигателем - после 7 августа 2008 г.;

органами гостехнадзора - на самоходные машины и другие виды техники, выпущенные предприятиями-изготовителями до 1 сентября 1995 г., ввозимые на территорию Российской Федерации до 1 сентября 2001 г., и на самоходные машины и другие виды техники с электродвигателем, выпущенные предприятиями-изготовителями или ввезенные на территорию Российской Федерации до 7 августа 2008 г., - при предъявлении их к регистрации.

Согласно "Положению о паспорте самоходной машины и других видов техники" (утв. Госстандартом РФ 26.06.1995, Минсельхозпродом РФ 28.06.1995) бланки паспортов относятся к документам строгой отчетности, каждый лист которых имеет учетную серию и номер, изготавливаются типографским способом на специальной бумаге с использованием средств защиты. Наличие паспорта, заполненного в установленном порядке, является обязательным условием для регистрации машин и допуска их к эксплуатации. Паспорт выдается физическим и юридическим лицам - собственникам машин с заполнением предусмотренных в нем реквизитов

Согласно п.2 Постановления Правительства РФ от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" регистрацию транспортных средств на территории Российской Федерации осуществляют:

подразделения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее именуется - Государственная инспекция) - автомототранспортных средств, имеющих максимальную конструктивную скорость более 50 км/час, и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования;

органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (далее именуются - органы гостехнадзора) - тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Согласно п.4. Постановления Правительства РФ от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" регистрация транспортных средств, принадлежащих юридическим или физическим лицам, изменение регистрационных данных, связанное с заменой номерных агрегатов транспортных средств, производятся на основании паспортов соответствующих транспортных средств, а также заключенных в установленном порядке договоров или иных документов, удостоверяющих право собственности на транспортные средства и подтверждающих возможность допуска их к эксплуатации на территории Российской Федерации.

На основании указанного апелляционный суд приходит к выводу, что допустимым доказательством факта существования транспортного средства или самоходной машины, его характеристик, в том числе тех, которые кладутся в основу отнесения транспортного средства к предназначенному или к не предназначенному для движения по дорогам общего пользования, назначения, которое позволяет использовать его для тех или иных видов работ и услуг, являются паспорт транспортного средства или паспорт самоходной машины, доказательства, подтверждающие регистрацию транспортного средства (самоходной машины) в соответствующем регистрационном органе.

Таких документов налоговым органом представлено не было, в ходе проверки данные сведения не запрашивались и не устанавливались. Как следует из акта проверки (п.1.8, т.1 л.д.99), никаких запросов в органы ГИБДД или Гостехнадзора налоговым органом не направлялось. У налогового органа была возможность истребовать соответствующие пояснения у предпринимателя, допросить ее работников, в том числе водителя, который работал на объекте контрагента, обратиться к государственным органам и организациям, которые являлись заказчиками и надзирали за строительством международного автомобильного пункта пропуска (поскольку, судя по названию объекта строительства, услуги оказывались на государственной границе РФ), для установления идентифицирующих сведений о спорном погрузчике, однако, этого сделано не было.

В деле отсутствуют доказательства, что за предпринимателем зарегистрированы в регистрирующих органах транспортные средства как за собственником или она на каком-либо ином правовом основании являлась владельцем транспортного средства. Налоговым органом в ходе проверки данные обстоятельства не проверялись. Устно представитель налогового органа пояснил апелляционному суду, что по неофициальным данным инспекции за предпринимателем транспортных средств не зарегистрировано, а спорный погрузчик находился у нее на праве аренды и был зарегистрирован за другим лицом, но доказательств, подтверждающих эту информацию, у налогового органа не имеется.

Таким образом, указание в решении налогового органа на то, что погрузчик зарегистрирован в органах Гостехнадзора, сделано налоговым органом бездоказательно.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не может сделать вывод о соответствии или несоответствии использовавшегося транспортного средства условиям, указанным в п/п.5 п.2 ст. 346.26, ст.346.27 НК РФ. Указание в платежных документах на услуги погрузчика и указание свидетелем на предоставление услуг погрузчика нельзя признать в качестве допустимых, достоверных и достаточных доказательств.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом в ходе проверки не собрано и суду не представлено допустимых и достоверных доказательств в подтверждение выводов, изложенных в решении о том, что использовавшееся при оказании предпринимателем услуг транспортное средство не является автотранспортным средством, зарегистрировано в органах Гостехнадзора, не предназначено для перевозки грузов по дорогам.

Доводы налогового органа о том, что предпринимателем не представлено товарно-транспортных документов, путевых листов, не может быть принят при отсутствии вышеуказанной информации, соответствующих доказательств, как достаточное основание для квалификации услуг предпринимателя в качестве услуг, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе, так как при том, что никакие документы не оформлялись вообще, реальность оказания услуг под сомнение не ставится, контрагентом подтверждена. Указание при допросе руководителем контрагента на то, что погрузчик перемещал грунт по строительной площадке, также недостаточное основание для подобной квалификации, поскольку этих сведений явно недостаточно: налоговым органом в ходе проверки не устанавливались ни размеры строительной площадки, ни способ перемещения грунта (в кузове, в ковше и т.п.), ни наличие или отсутствие там дорог, расстояние, на которое перемещался грунт, и иные обстоятельства, которые позволили бы однозначно установить характер оказываемых услуг и дать им соответствующую квалификацию.

Апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом существенные для переквалификации характера и вида деятельности предпринимателя обстоятельства в ходе выездной налоговой проверки не установлены, необходимых проверочных мероприятий не проведено, надлежащих доказательств не собрано.

Соответственно, обоснованность перевода предпринимателя на общую систему налогообложения с доначислением НДС, НДФЛ, ЕСН, соответствующих пеней, привлечением предпринимателя к ответственности за неуплату данных налогов и за непредставление деклараций, налоговым органом не доказана.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что имеются основания для признания недействительным решения налогового органа на рассматриваемому эпизоду в части начисления и предложения уплатить недоимку - по НДФЛ за 2009 г.. в размере 50 960руб., по ЕСН за 2009 г.. в размере 39 200руб., по НДС за 2 квартал 2009 г.. в размере 70 560руб., пени - по НДФЛ в сумме 9 235,45руб., по ЕСН в сумме 5016,7руб., по НДС в сумме 11 258,35руб., привлечения предпринимателя к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа по НДФЛ в размере 10 192руб., по ЕСН в размере 7 840руб., по НДФЛ в размере 14 112руб., привлечения предпринимателя к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций в виде штрафов по НДФЛ за 2009 г.. в размере 15 288руб., по ЕСН за 2009 г.. в размере 11 760руб., по НДС в размере 21 168руб.

Относительно эпизода с начислением предпринимателю пени по НДФЛ как налоговому агенту апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с п.1 ст.226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

В соответствии с п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с п.1 ст.223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

В соответствии с п.2 ст.223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что предприниматель как налоговый агент несвоевременно перечисляла суммы НДФЛ с сумм выплаченной заработной платы. Нарушений в части правильности исчисления и удержания налога установлено не было. В связи с этим налоговый орган начислил пени в размере 114,6руб. (приложение N 6 к решению, т.1 л.д.51-52).

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что налоговым органом обоснованность начисления пеней по НДФЛ не доказана по следующим мотивам.

При проверке налоговый орган основывался на ведомостях по начислению заработной платы и платежных ведомостях, платежных поручениях. Вместе с тем, данные документы в материалы дела представлены не были. Апелляционный суд определением от 02.02.2012 г.. обязал налоговый орган ознакомиться с материалами дела и представить недостающие материалы проверки, представить соответствующие пояснения. Налоговым органом апелляционному суду были представлены только платежные ведомости за 2007-2009 г.., ведомости по начислению заработной платы, платежные поручения апелляционному суду представлены не были.

Из расчета пени (т.1 л.д.51-52) следует, что налоговый орган срок уплаты налога определил как первый рабочий день после последнего дня месяца, за который выплачена заработная плата, то есть согласно правилам п.2 ст.223 НК РФ, хотя сам налоговый орган на данную норму в решении не ссылается.

В акте проверки и решении налогового органа отражено, что предприниматель представляла сведения по форме 2-НДФЛ за 2007 г.. на 2 физических лиц, за 2008 г.. на 8 физических лиц, за 2009 г.. на 9 физических лиц.

Апелляционный суд, изучив представленные платежные ведомости, установил, что в них отсутствует дата выплат, количество лиц, которым производилась выплата, не превышает 3 человек, характеристика выплаты не указана, имеется указание только выплачиваемой суммы. Таким образом, из представленных платежных ведомостей сделать вывод о том, что выплаченные суммы являются суммами по оплате труда, невозможно. Поименных сведений о работниках налоговым органом не представлено, в акте проверки и решении не отражено.

Таким образом, установить наличие оснований по применению п.2 ст.233 НК РФ в отношении конкретных выплаченных сумм по материалам дела невозможно. Разграничения между суммами заработной платы и иных выплат физическим лицам налоговым органом не производилось. Соответственно, проверить обоснованность расчета налогового органа также не представляется возможным.

Кроме того, поскольку обязанность по уплате сумм налога налоговым агентом установлена п.6 ст.226 НК РФ, содержащей специальные правила в зависимости от способа выплат (наличными, через банк), соответствующие обстоятельства по материалам дела установить также невозможно.

Предпринимателем в возражениях на акт проверки были приведены доводы об оплате сумм налога авансом, но данные доводы в решении налогового органа фактически не проверены: налоговый орган в решении просто привел нормы НК РФ без анализа фактических обстоятельств.

Таким образом, проверить правомерность начисления пени по НДФЛ не представляется возможным. Обоснованность начисления пеней налоговым органом не подтверждена, соответствующих доказательств, не смотря на предложение апелляционного суда, не представлено.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признания решения налогового органа недействительным в части начисления и предложения уплатить пени про НДФЛ (налоговый агент) в размере 114,6руб.

Таким образом, апелляционным судом установлено наличие оснований для признания решения налогового органа в полном объеме, то есть наличие оснований для удовлетворения требований предпринимателя в полном объеме.

Как разъяснено в п.35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на правильность решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 мая 2011 года по делу N А78-1703/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В. Басаев Н.М.Панькова