Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 04АП-256/12

г. Чита

20 февраля 2012 г.

Дело N А78-7525/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 декабря 2011 года по делу N А78-7525/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Исаевой Елены Олеговны о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по городу Чите от 30 июня 2011 г. N 19-18/35,

(суд первой инстанции - Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Столбов В.В.(доверенность от 10.02.2012 г..);

от заинтересованного лица: Свиридов В.В. (доверенность от 30.12.2011 г.. N 05-19/38); Конюков В.Г. (доверенность от 12.01.2012 г.. N 05-19/10);

установил:

Индивидуальный предприниматель Исаева Елена Олеговна (ОГРН 306753604400069, ИНН 753601319013, место проживания: 672049, г.Чита, мкр.Северный, д.13, кв.26, далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 4, л.д. 1-2) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган) о признании недействительным ее решения N19-18/35 от 30 июня 2011 г. в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 10990689 руб.; по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г. в федеральный бюджет 1726035,31 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 7680,00 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 13200 руб.; по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., зачисляемого в федеральный бюджет в размере 86911 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 42007 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 15934 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 28970 руб.; по НДС за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 15951984 руб.; в части начисления пени по НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 1642344,56 руб., по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г. в федеральный бюджет в размере 257901,79 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1131,04 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1943,98 руб., по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 23975,37 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 11588,24 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4394,91 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 7598,89 руб.; по НДС за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 3925551,06 руб.; в части предъявления штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по НДФЛ за 2009 год в размере 1584261,90 руб., по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008, 2009 г.г., в том числе: в федеральный бюджет в размере 517810,59 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2304 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3960 руб.; по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 26073,30 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 12602,10 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4780,20 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 8691 руб.; в части предъявления штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 2198137,80 руб., ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г., в том числе: в федеральный бюджет в размере 345207,07 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1536 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2640 руб.; ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 17382,20 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 8401,40 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3186,80 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 5794 руб.; НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 3015147 руб.

Решением суда первой инстанции от 19 декабря 2011 г.. заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите от 30 июня 2011 г. N 19-18/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 10990689 руб.; по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г. в федеральный бюджет 1726035,31 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 7680,00 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 13200 руб.; по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., зачисляемого в федеральный бюджет в размере 86911 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 42007 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 15934 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 28970 руб.; по НДС за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 15951984 руб.; в части начисления пени по НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 1642344,56 руб., по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г. в федеральный бюджет в размере 257901,79 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1131,04 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1943,98 руб., по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 23975,37 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 11588,24 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4394,91 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 7598,89 руб.; по НДС за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 3925551,06 руб.; в части предъявления штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по НДФЛ за 2009 год в размере 1584261,90 руб., по ЕСН с доходов предпринимателя за 2008, 2009 г.г., в том числе: в федеральный бюджет в размере 517810,59 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2304 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3960 руб.; по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 26073,30 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 12602,10 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4780,20 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 8691 руб.; в части предъявления штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2008-2009 г.г. в размере 2198137,80 руб., ЕСН с доходов предпринимателя за 2008-2009 г.г., в том числе: в федеральный бюджет в размере 345207,07 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1536 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2640 руб.; ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2008-2009 г.г., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в размере 17382,20 руб., в федеральный фонд социального страхования в размере 8401,40 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3186,80 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 5794 руб.; НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в размере 3015147 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В обоснование суд указал, что предприниматель в проверяемых периодах не осуществлял розничную торговлю, а выполнял работы по установке окон, изготовленных в рамках исполнения договоров подряда с привлечением субподрядчика. В связи с изложенным, в отношении деятельности по изготовлению и установке окон по заказам физических лиц предприниматель обоснованно применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, квалифицировав указанную деятельность как оказание бытовых услуг.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19.12.2011 г.. по делу N А78-7525/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ИП Исаевой Е.О. Считает, исходя из условий договоров между предпринимателем и физическими лицами, что целью заключения договоров была реализация изделий из ПВХ, а не оказание услуг. Доставка и установка окон являются сопутствующими услугами. Полагает, что отсутствие оказания услуг по установке пластиковых окон ИП Исаевой Е.О., закупленных у неё отдельно как раз подтверждает факт отсутствие бытового подряда ИП Исаевой Е.О. (отсутствие договоров бытового подряда по установке ПВХ) и подтверждает факт оказания услуг по установке пластиковых окон в качестве услуг, сопутствующих другому виду деятельности.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв предпринимателя, в котором она просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что из условий договоров и представленных листов замеров, актов приема-передачи работ следует, что предприниматель не осуществляла розничной торговли, а оказывала услуги бытового подряда.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.01.2012 г..

Представитель налогового органа в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исаева Елена Олеговна зарегистрирована в Едином Государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 306753604400069, место жительства: 672049, Забайкальский край, г. Чита, мкр. Северный, 13 кв. 26, ИНН 753601319013, что подтверждается выпиской из ЕГРИП по состоянию на 31.08.2011 г.. (т.1 л.д.16-17).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите зарегистрирована в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10, ИНН 7536057435, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 31.08.2011 г.. (т.1 л.д.16-17).

На основании решения от 14 марта 2011 года N 19-10/88 (т.2 л.д.127) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ), единому социальному налогу (ЕСН), налогу на добавленную стоимость (НДС), единому налогу на вмененный доход (ЕНВД), страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2008 г.. по 31.12.2009 г.., по НДФЛ (налоговый агент) - с 01.01.2008 г.. по 28.02.2011 г..

13 мая 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.124), которая была вручена лично предпринимателю в тот же день.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 19-10/27 от 01 июня 2011 г. (т.1 л.д.35-56, т.2 л.д.56-77, далее - акт проверки).

Уведомлением от 07.06.2011 г.. N 19-25/019475, врученным представителю предпринимателя (т.2 л.д.55), предприниматель была извещена о рассмотрении материалов проверки 30.06.2011 г.. в 12.00.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя при участии представителя предпринимателя налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 19-18/35 от 30 июня 2011 г. (т.1 л.д.73-97, т.2 л.д.5-29, далее - решение).

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обжаловала его в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 19.08.2011 г. N 2.13-20/347-ИП/09055 (т.1 л.д.123-127, далее - решение управления) решение налогового органа было оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в части, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора предпринимателем соблюден.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления предпринимателю НДФЛ, ЕСН, НДС, соответствующих пеней и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ, ст.119 НК РФ, в оспариваемых суммах за проверенные периоды стали выводы налогового органа о том, что осуществленная в спорных периодах деятельность налогоплательщика, связанная с получением дохода в указанных размерах от реализации изделий из ПВХ (пластиковых окон), является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети, которая не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ в целях обложения единым налогом на вмененный доход, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемых периодах ИП Исаева Е.О. осуществляла реализацию изделий из ПВХ (пластиковые окна) населению с выполнением условий договоров по установке окон в помещении заказчика. При реализации окон с каждым заказчиком предприниматель заключал договор, предметом которого являлось предоставление покупателю товара в соответствии с прилагаемой спецификацией, а в обязанности заявителя входило изготовление, доставка, установка товара в течение 30 дней со дня поступления оплаты за товар. При этом затраты по доставке, установке несет предприниматель. В обязанности покупателя по договорам входило произведение оплаты за товар до момента его установки, обеспечение беспрепятственного доступа к объекту и создание необходимых условий для установки товара. Сдача окончательного результата выполненных работ продавцом и его приемка покупателем оформляются актом приема-передачи монтажных (отделочных) работ (раздел 2 акта ВНП от 01.06.2011 г. N 19-10/27 - т. 1, л.д. 37-38, раздел 1 установочной части решения ВНП от 30.06.2011 г. N 19-18/35 - т.1, л.д. 73-74, т. 2, л.д. 107-121, т. 4, л.д. 86-193, т.т. 5-14, т. 15, л.д. 1-184).

Из представленных инспекцией в дело в качестве образцов спецификаций к договорам N N 4893/01 от 04.07.08 г., 4894/01 от 04.07.08 г., 4885/01 от 03.07.08 г., 4816/01 от 21.06.08 г., 6313/01 от 15.07.09 г., 3162/Б от 21.08.09 г., 6568/01 от 03.09.09 г., 6569/01 от 04.09.2009 г. усматривается, что ИП Исаевой Е.О. заказчикам осуществляется установка окон пластиковых с комплектующими и отделкой, исходя из условий заключенных договоров, с произведением демонтажа и дополнительными работами (т. 2, л.д. 110 (оборот), 114 (оборот), 117 (оборот), 121 (оборот), т. 17, л.д. 119, 125, 128, 132).

Как следует из актов приема-сдачи монтажно-отделочных работ, в соответствии с заключенными договорами представители ИП Исаевой Е.О. и покупатели составили их в соответствии с обязательствами, предусмотренными договорами, согласно которым продавец организовал выполнение монтажно-отделочных работ, а покупатель принял выполненную работу (т. 4, л.д. 86-193, т.т. 5-14, т. 15, л.д. 1-184).

При этом отдельных договоров розничной купли-продажи пластиковых окон налогоплательщиком не заключалось и такие договоры в материалах дела отсутствуют.

Согласно представленному в дело договору подряда N 1 от 11.01.2008 г., заключенному ИП Исаевой Е.О. (заказчик) и ООО "Алюком" (подрядчик), первый поручает, а второй принимает на себя обязательства выполнить работу, указанную в п.1.2. договора в объеме и цене, определенных договором и сдать ее результат заказчику, который обязуется принять результат работ и оплатить его (т. 2, л.д. 122-123).

В соответствии с пунктами 1.2., 1.5. договора в перечень осуществляемых подрядчиком работ по договору входят работы по монтажу и отделке изделий из ПВХ, алюминия. Работы выполняются из материала заказчика.

Оценивая установленные обстоятельства, суд первой инстанции правильно исходил из следующего,

Из положений пункта 1 статьи 346.26. Налогового кодекса РФ явствует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: 1) оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению; 6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, объектом классификации которого являются услуги населению, оказываемые предприятиями и организациями различных организационно-правовых форм собственности и гражданами-индивидуалами, использующими различные формы и методы обслуживания, в группу 01 - бытовые услуги по коду 016108 включены ремонт и замена дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору бытового подряда (в рамках которого осуществляется оказание бытовых услуг) подрядчик обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующие нормы.

В соответствии с ч.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч.2 ст.702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч.1,2,3 ст.703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В соответствии с ч.1,2 ст.704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии с ч.1 ст.706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с ч.1 ст.709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.2 ст.709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с ч.3 ст.709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с ч.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с ч.1 ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с ч.1, 2 ст.722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Вышеуказанные нормы содержатся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ "Общие положения о подряде".

В параграфе 2 главы 37 ГК РФ "Бытовой подряд", кроме вышеуказанных, апелляционный суд учитывает следующие нормы.

В соответствии с ч.1 ст.733 ГК РФ если работа по договору бытового подряда выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы.

В соответствии со ст.736 ГК РФ при сдаче работы заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Таким образом, к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете и о сроке.

В соответствии с ч.1 ст.454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с ч.5 ст.454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч.2, 3 ст.455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с ч.1 ст.492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с ч.1 ст.497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Согласно п.2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам" (далее - Правила) продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли - продажи (далее именуется - договор), заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Согласно п.3 Правил при продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами или предложенными описаниями товаров, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п.4 Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки любыми видами транспорта, а также по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Продавцом могут также предоставляться другие услуги при продаже товаров по образцам (по сборке, установке, подключению, наладке и сервисному обслуживанию товаров).

Согласно п.13 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров.

Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно п.14 Правил образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Согласно п.18 Правил продавец должен осуществлять периодическое обновление выставленных образцов с учетом предупреждения потери их качества.

Согласно п.30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

В соответствии с ч.2, 3 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В соответствии со ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из указанных норм, апелляционный суд полагает, что разграничение между договором бытового подряда и договором купли продажи в ситуации, когда он является консенсуальным и заключается в отношении товара, который будет приобретен или создан продавцом в будущем, следует производить по предмету договора: по договору купли-продажи предметом договора является сам товар безотносительно того, будет он приобретен или создан самим продавцом и в результате каких действий продавца, а по договору подряда предметом договора являются как работы, так и результат этих работ, причем именно этих работ.

Из анализа условий представленных договоров (например, т.2 л.д.111) апелляционный суд приходит к выводу, что стороны согласовывали предмет договора именно как изготовление товара по индивидуальным параметрам (работы) и передачу результата данных работ (доставка и установка окон) (пункты 2.1.1., 2.2.1, 3.2, 3.3 договоров), то есть предмет договора соответствует договору подряда. Это подтверждается и иными представленными в дело доказательствами: листами замера оконных проемов, сметами, спецификациями (например, т.2 л.д.112-114), актами приема-сдачи работ (например, т.10), из которых следует такая схема отношений сторон: производство замеров оконных проемов, потом составление индивидуальных чертежей (эскизов) окон (размеры, наличие или отсутствие открывающихся створок, наличие форточек и т.п.) с определением количества материалов и иных индивидуальных пожеланий заказчика (например, открывание внутрь), затем изготовление, доставка и установка окон. Причем заказчик был заинтересован в установке именно заказанного им окна, то есть в получении результата работ.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что с учетом условий договоров, поведения сторон договоров, заключенные договоры являются договорами бытового подряда, и не усматривает в них признаков смешанных договоров (купля-продажа товара с условиями об изготовлении товара, его доставке и установке).

Не усматривает апелляционный суд в действиях предпринимателя и признаков реализации изделий из ПВХ по договорам купли-продажи по образцам, поскольку покупатель по такому договору приобретает точно такой же товар, как и сам образец товара.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что стоимость окон в данном случае включена в общую стоимость заказа, предусмотренного договором, а предприниматель фактически осуществлял не продажу готовых изделий, а их изготовление по требуемым размерам исходя из индивидуальных потребностей заказчиков. Соответственно, поскольку налогоплательщик не оказывал отдельно услуги по установке пластиковых окон, закупленных у него, равно как и не реализовывал окна отдельно от услуг по их установке, это не является основанием для квалификации данной деятельности как торговой, равно как и для вывода о наличии такого объекта налогообложения как реализация товаров по образцам вне стационарной торговой сети. В связи с изложенным, в отношении деятельности по изготовлению и установке окон по заказам физических лиц предприниматель обоснованно применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, квалифицировав указанную деятельность как оказание бытовых услуг. Соответствующие доводы налогового органа подлежат отклонению.

Ссылка налогового органа на то, что доставка и установка товара осуществлялась бесплатно, а цена по договорам - это цена материалов, отклоняется, поскольку предприниматель осуществляет именно предпринимательскую деятельность, то есть не работает в убыток, а ее действия направлены на получение прибыли. Следовательно, устанавливая цену на изделия, предприниматель разумно исходит из того, что полученная выручка покроет все ее расходы, в том числе на установку и доставку. Обратного не доказано. Более того, даже если предприниматель из каких-либо соображений (временно - в рекламных целях, например) действительно себе в убыток осуществляет какие-либо работы бесплатно, это все равно не изменяет правовой квалификации сложившихся отношений сторон по договору и цели, к которой стремились стороны, заключая договор.

Доводы налогового органа о том, что предприниматель в первоначальных декларациях по ЕНВД услуги по бытовому подряду не указывала, налог не исчисляла, не может быть принят во внимание с учетом вышеизложенного, а также в связи с тем, что доначислений по ЕНВД налоговым органом в решении не производилось, в акте проверки отражено, что объекты по налогообложению ЕНВД в проверенных периодах отсутствовали.

Ссылка налогового органа на судебную практику отклоняется, поскольку указанные им дела имели место при иных фактических обстоятельствах, рассматривались по иным доказательствам, а также при иной процессуальной ситуации (общество решение суда первой инстанции не оспаривало, поэтому суд кассационной инстанции не мог выйти за пределы доводов жалобы налоговой инспекции).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 декабря 2011 г.. по делу N А78-7525/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Э.В.Ткаченко