Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 17АП-416/12

г. Пермь

21 февраля 2012 г.

Дело N А60-25623/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Темп" (ОГРН 1036601050980, ИНН 6619008387) - Конева О.М., доверенность от 28.07.2011 N 74;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Свердловской области (ОГРН 1046601057711, ИНН 6619007700) - Богомолова Е.Г., доверенность от 27.09.2011 N 03-23/06175; Ефимов И.А., доверенность от 01.06.2011 N 03-30/03544; Кулакова В.М., доверенность от 11.10.2011

N 03-23/06535;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Темп"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 года

по делу N А60-25623/2011,

принятое судьей Кравцовой Е.А.

по заявлению ООО "Темп"

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Свердловской области

о признании ненормативного правового акта недействительным

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Темп" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Свердловской области (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо, инспекция) N 09-102 от 25.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления за 2009 год ЕСН в сумме 1 091 919 руб., НДС в сумме 614 914 руб., налога на имущество в сумме 63 846 руб., налога на прибыль в сумме 49 025 руб., соответствующих пеней и штрафов по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также штрафов по ст. 119 НК РФ в общей сумме 272 957 руб. за непредставление налоговых деклараций по вышеуказанным налогам.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 года с учетом определения Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 об исправлении опечатки заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение инспекции N 09-102 от 25.05.2011 в части доначисления налога на прибыль в сумме 49 025 руб., соответствующих пеней и штрафов по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также штрафов по ст. 119 НК РФ в сумме 132 851, 50 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 54 596 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 30 746 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на имущество в сумме 3 192, 50 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, заявленные требования общества удовлетворить в полном объеме, считая ошибочным вывод суда о том, что налогоплательщик формально осуществил перевод работников на неполный рабочий день с целью искусственного уменьшения количества работающих для необоснованного применения режима ЕНВД.

По мнению заявителя жалобы, перевод работников на неполный рабочий день осуществлен по инициативе работников и по их заявлениям, объемы работ, выполняемые слесарями согласно наряд-заказов выполнены за неполный рабочий день.

Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом допущены существенные процессуальные нарушения: время допроса, указанное в опросных листах, не соответствует времени фактического проведения опроса свидетелей.

Кроме этого, общество не знало о проведении инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган на апелляционную жалобу представил письменный отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указывает, что работники, в том числе уволенные, при даче показаний подтвердили, что перевод осуществлен по инициативе администрации и после перевода условия их труда (количество часов, объем работы, заработная плата) не изменились.

Считает, что поскольку все протоколы допросов подписаны работниками, утверждение общества о том, что время допроса, указанное в опросных листках, не соответствует времени фактического проведения опроса, необоснован.

Настаивает на том, что довод общества о нарушении инспекцией процедуры принятия решения, несостоятелен, так как налогоплательщик с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ознакомлен до рассмотрения материалов проверки, о чем свидетельствует подпись руководителя ООО "Темп" в протоколе рассмотрения материалов проверки от 25.05.2011.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил надлежащие доказательства уплаты госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за период 2009 - 2010 годы, по итогам которой составлен акт N 09169 от 30.03.2011, и вынесено решение N 09-102 от 25.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленное без изменения решением УФНС России по Свердловской области N 893/11 от 18.07.2011.

Частично не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, рассмотрев которое суд первой инстанции усмотрел законные основания для его частичного удовлетворения.

На рассмотрение арбитражного апелляционного суда заявителем жалобы поставлен вопрос о проверке законности и обоснованности решения суда в части установления в действиях общества необоснованной налоговой выгоды в виде применения ЕНВД в 2009 году.

Изучив материалы дела, оценив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой обществом части.

С 01.01.2009 вступил в силу Федеральный закон N 155-ФЗ от 22.07.2008 "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому статья 346.26 НК РФ была дополнена пунктами 2.2 и 2.3.

Так, согласно подпункту 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ на уплату ЕНВД не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, превышает 100 человек.

Пунктом 2.3 статьи 346.26 НК РФ установлено, что если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной главой 26.3 Кодекса, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

Если налогоплательщик, утративший право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, осуществляет виды предпринимательской деятельности, переведенные на уплату единого налога, без нарушения требований, установленных подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, то он обязан перейти на систему налогообложения, установленную настоящей главой, с начала следующего налогового периода по единому налогу, то есть с начала квартала, следующего за кварталом, в котором налогоплательщиком устранены несоответствия установленным требованиям.

Из материалов дела следует, что общество в 2008 году в отношении видов деятельности автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов, услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств уплачивало ЕНВД, исходя из того, что среднесписочная численность работников общества составляла менее 100 человек.

В 1 квартале 2009 года общество утратило право на применение специального налогового режима и применяло общую систему налогообложения.

Начиная со второго квартала 2009 года, общество вновь перешло на уплату ЕНВД, полагая, что им соблюдены требования п. 2.2 ст. 326.26 НК РФ, так как среднесписочная численность работников в 1 квартале 2009 года не превысила 100 человек.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, в числе которых доказательства, полученные инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, обоснованно поддержал вывод налогового органа о неправомерном применении обществом за 2,3,4 кварталы 2009 года ЕНВД в связи с формальным переводом работников (слесарей) на условия неполного рабочего времени.

В частности, данный факт подтверждается допросами уволенных работников общества (слесарей), в ходе которых слесари подтвердили, что инициатива по написанию заявления о переводе на неполный рабочий день (смену) исходила от работодателя.

Кроме того, указанные лица пояснили, что в 2009 году работали полный рабочий день по 11 часов, график работы не менялся, выполняли одну и ту же работу, заработная плата за 2009 год осталась на уровне 2008 года.

Слесари, которые продолжают работать в обществе, также подтвердили, что перевод осуществлен по инициативе администрации, однако о продолжительности рабочего времени дали противоположные пояснения, указав, что их смена по времени длится 4 часа.

Противоречия в допросах слесарей устранены опросами водителей общества, которые пояснили, что слесари работали по сменам с 08 часов утра до 20 часов вечера.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание не только показания работников, но доказательства, свидетельствующие о фактическом объеме работ слесарей в 2008-2009 годах.

Так, проведенный инспекцией анализ заказ-нарядов за 2008-2009 годы, в которых велся учет фактически выполненной работы, показал, что объем работы, выполняемой слесарями в 2009 году по сравнению с 2008 годом, не изменился.

В 2009 году нормативы трудоемкости работ по текущему ремонту и техническому обслуживанию также не изменились.

Налоговым органом проведено сравнение нормативных, и фактических затрат времени на ремонтные работы в 2008 году на примере двух работников - слесарей (Ю.В. Рассадников и Д.А. Кусакин), в ходе которого было выявлено, что нормативная продолжительность одной смены ремонтного рабочего максимально приближена к фактической продолжительности.

Об этом, в частности свидетельствует то, что те работы, которые указаны в наряде, ремонтный рабочий имеет реальную возможность выполнить за смену продолжительностью не менее 11 часов.

Анализ работы по установлению нормативной продолжительности смены 13 рабочих в 2009 году аналогичен.

Кроме того, согласно сводного расчета средняя нормативная продолжительность рабочей смены по ремонтным рабочим в 2009 году составила 11 чел/часов при заявленной в табелях учета рабочего времени 4 часа.

Иными словами, за продолжительность рабочей смены в 4 часа, которая формально отражена в табеле, слесари должны были выполнить работы, которые в 2008 году выполняли за 11 часов.

О том, что условия труда работников после перевода на неполный рабочий день не изменились, также свидетельствует и анализ начисленной заработной платы за 2008-2009 годы, в ходе которого было выявлено, что существенного изменения заработной платы слесарей не произошло. Снижение выручки предприятия с 2008 по 2009 год также не является значительным (8,5 процента).

Таким образом, вышеперечисленные факты, не опровергнутые обществом, в том числе и в суде апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что работники общества (слесари по ремонту) должны быть учтены в среднесписочной численности как целые единицы, что, в свою очередь, исключает правомерность применения обществом в 2009 году ЕНВД.

Довод заявителя жалобы о том, что общество не знало о проведении инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля, не подтверждается материалами дела.

В частности, материалы дела свидетельствуют о том, что 26.04.2011 в присутствии представителей общества рассмотрены возражения налогоплательщика, по результатам рассмотрения которых налоговый орган в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ принял решение N 17 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2, л.д. 32).

Копия данного решения получена директором общества Колпаковым М.Г. 26.04.2011, что подтверждается его подписью (т. 2, л.д. 33).

Налоговым органом в адрес общества направлено уведомление N 09-33/89, в котором общество уведомляется о времени и месте рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, - 25.05.2011 в 16 час. 00 мин. (т. 2, л.д. 34).

Согласно отметки на данном уведомлении, оно вручено директору общества Колпакову М.Г. (т. 2, л.д. 34).

Из протокола рассмотрения материалов проверки от 25.05.2011 следует, что на рассмотрении материалов проверки присутствовали директор общества Колпаков М.Г., и его представитель по доверенности Ахмадеева Г.Г.

Они были ознакомлены с дополнительными материалами налогового контроля, копии протоколов допросов и выписок получили, возражений по материалам, полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, не представили.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений в процедуре проведения проверки, и прав налогоплательщика.

Поскольку судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству, оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой обществом части, и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя, то есть на общество.

В соответствии с подп. 12 п. 4 ст. 333.21 НК РФ госпошлина по апелляционной жалобе по указанной категории споров составляет 1000 руб.

Обществом с апелляционной жалобой представлены две квитанции банка от 28.12.2011 и 17.02.2012 на сумму 1000 руб. каждая, при этом согласно квитанции от 28.12.2011 госпошлина уплачена физическим лицом Колпаковым М.Г. без указания за ООО "Темп", а квитанция от 17.02.2012 содержит указание, что Колпаков М.Г. действует от имени ООО "Темп".

При данных обстоятельствах, на основании статей 104, 110 АПК РФ Колпакову Михаилу Григорьевичу из доходов федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 1000 рублей, уплаченная по квитанции Сбербанка России от 28.12.2011.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 года по делу N А60-25623/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Колпакову Михаилу Григорьевичу из доходов федерального бюджета уплаченную государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей по квитанции Сбербанка России от 28.12.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

И. В. Борзенкова В. Г. Голубцов