Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 11АП-541/12

г. Самара

21 февраля 2012 г.

Дело N А65-19991/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - Алянчиковой Д.Ю. (доверенность от 19.10.2011 N 239),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 февраля 2012 года в помещении суда апелляционную жалобу ОАО "СМАРТС", г.Самара,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 декабря 2011 года по делу N А65-19991/2011 (судья Воробьев Р.М.),

принятое по заявлению ОАО "СМАРТС", г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконными решения, предписания и постановления,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ОГРН ИНН) (далее - ОАО "СМАРТС", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) об оспаривании по делу N 08-29/2011 решения от 12.05.2011, предписания от 24.05.2011 и постановления о наложении штрафа от 01.09.2011 об административном правонарушении о назначении наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100000 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.11.2011 с учетом позиции, изложенной в пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" вышеперечисленные заявления объединены для совместного рассмотрения в одно производство с присвоением номера арбитражному делу N А65-19991/2011.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.12.2011 по делу N А65-19991/2011 в удовлетворении заявления отказано (т.3 л.д.56-60).

В апелляционной жалобе ОАО "СМАРТС" просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.3 л.д.67-69).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15.02.2011 антимонопольным органом установлено, что по адресу: г. Казань, пересечение улиц Дзержинского - Пушкина (на стороне Ленинского сада) размещена реклама с текстом: "тариф УЛ(Ё)ТНЫИ; 0,45 руб./мин.; дешевле чем у некоторых" далее в правом нижнем углу рекламного плаката мелкой строчкой написаны существенные условия указанного тарифного плана.

Услуги под брендом "Е" предоставляются ОАО "СМАРТС".

По мнению антимонопольного органа в указанной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что образует признаки нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По данному факту антимонопольным органом в отношении ОАО "СМАРТС" возбуждено дело по результатам рассмотрения принято решение от 12.05.2011 N 08-29/2011, которым признало указанную наружную рекламу ненадлежащей, нарушающую требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

24.05.2011 антимонопольным органом выдано ОАО "СМАРТС" предписание о прекращении нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

21.07.2011 антимонопольным органом в отношении ОАО "СМАРТС" составлен протокол N А08-557/2011 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, на основании которого, постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08-557/2011 от 01.09.2011 ОАО "СМАРТС" привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 100000 руб.

Не согласившись с указанным решением, предписанием и постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В пункте 1 статьи 3 от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе закреплено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация, распространявшаяся на объекте наружной рекламы с текстом следующего содержания: "тариф УЛ(Ё)ТНЫИ; 0,45 руб./мин.; дешевле чем у некоторых" по адресу: г.Казань, пересечение улиц Дзержинского - Пушкина (на стороне Ленинского сада), содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена на объекте наружной рекламы; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке услуг, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым ОАО "СМАРТС".

В вышеуказанной рекламе доступно для восприятия потребителя только одно условие "... 0,45 руб./мин...." ряд существенной информации о предлагаемом тарифе затруднительна для прочтения потребителей, так как выполнена шрифтом, размер которого меньше чем размер шрифта основной привлекательной информации об услуге, а также отсутствует часть существенной информации.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

В связи с тем, что нормами Закона о рекламе не установлен размер шрифта, однако это не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

Рассматриваемая рекламная информация направлена на привлечение внимания к наиболее привлекательным для потребителей условиям тарифа, в то время как иная существенная информация, формально присутствующая в рекламе, выполнена мелким шрифтом, фактически не воспринимаемым человеческим взглядом, чтобы не привлекать внимание потенциальных потребителей к данной информации.

Используемый в рекламе крупный шрифт значительно превышает размер мелкого шрифта, которым выполнены иные существенные условия рекламируемого тарифа, непосредственно влияющие на его стоимость. Изложенное крупным шрифтом условие "тариф УЛ(Ё)ТНЫЙ; 0,45 руб./мин.; дешевле чем у некоторых" воспринимается и уясняется на дальнем расстоянии, в то время как остальная существенная информация о предлагаемом тарифе затруднительна для прочтения.

Суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод антимонопольного органа о том, что данный способ описания условий тарифа в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяют потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенных в рекламе условий тарифа, искажает действительный смысл информации, размещенной крупным шрифтом.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услугах), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Суд первой инстанции правильно указал, что в указанной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом тарифном плане "УЛ(Ё)ТНЫЙ".

В рекламе указано только одно условие тарифного плана "тариф УЛ(Ё)ТНЫЙ; 0,45 руб./мин.". Вместе с тем, из условий тарифного плана "УЛ(Ё)ТНЫИ", следует, что фиксированная составляющая первой минуты исходящего вызова внутри сети на номера абонентов республик Татарстан и Марий Эл, на номера других операторов мобильной связи республики Татарстан, на номера ТфОП республик Татарстан и Марий Эл составляет 0,5 руб. (исключение - вызовы длительностью менее 3 секунд) вне зависимости от стоимости минуты вызова. Таким образом, стоимость первой минуты будет составлять 0,95 руб./мин. и только начиная со второй минуты стоимость будет составлять 0,45 руб./мин.

Из текста рекламного объявления не представляется возможным сделать вывод о том, что указанная в рекламе цена "0,45 руб./мин" распространяется только на исходящие внутрисетевые вызовы по Республике Татарстан и Марий Эл, исходящие вызовы на мобильные телефоны операторов 08М Республик Татарстан и стационарные телефоны Республик Татарстан и Марий Эл. Исходя из этого, указанная в рекламе цена в равной степени распространяется на все исходящие вызовы.

В соответствии с тарифным планом "УЛ(Ё)ТНЫИ" услуги междугородней связи тарифицируются следующим образом:

- Междугородные вызовы внутри сети 3,80 руб. (поминутно);

- Междугородная связь (в т.ч. 1Р-телефония) 5,00 руб. (поминутно);

- Международная связь (в т.ч. 1Р-телефония) 20,00 руб. (поминутно).

В соответствии с условиями тарифного плана "УЛ(Ё)ТНЫЙ" местные, междугородние и международные исходящие вызовы тарифицируются поминутно.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона о рекламе обязанность по раскрытию всей информации не установлена. Вместе с тем, законом предусмотрена обязанность формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (услуге).

В рассматриваемом случае неполнота отраженных в рекламе условий создает иллюзию о рекламируемой услуге и порядке ее приобретения ввиду отсутствия в рекламе существенных условий оказания такой услуги. Следовательно, потребитель вводится в заблуждение в отношении стоимости услуги и ее качества, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными. При этом не имеет значения наличие или отсутствие конкретных жалоб потребителей, поскольку установленный законом запрет на размещение ненадлежащей рекламы призван защищать интересы неограниченного круга потребителей, в том числе потенциальных, а не только тех, кто приобрел услуги, рекламирование которых осуществлялось.

В соответствии с Законом о рекламе, реклама должна носить понятный, не двусмысленный характер и не должна вводить потребителя в заблуждение. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Отсутствие в тексте рекламы указанных существенных сведений искажают смысл информации, не позволяют потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию, одно лишь включение в рекламу слов: "тариф УЛ(Ё)ТНЫЙ; 0,45 руб./мин.; дешевле чем у некоторых" не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях пользования тарифом и вводит потенциальных клиентов в заблуждение, а также нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге, влияет на оценку и решение потребителей относительно рекламируемых услуг.

Преподнесение информации в таком виде способно обмануть ожидания, сформированные рекламой, исказить смысл рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться данной услугой.

Указание в рекламе всех существенных условий пользования услугой, влияющих на финансовые издержки потребителей, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

Размер шрифтов текста на плакате с рекламой тарифного плана "УЛ(Ё)ТНЫИ" составляет: Тариф - высота букв 6 см.; Ул(Ё)тный - 32 см.; 0,45 - 19 см., руб/мин - 10см.; дешевле чем у некоторых - 4 см.; (843)251-27-27 - 5 см.; на тарифном плане "Улетный".... и.т.д. - 1,2 см.; лиц. N 50871 ФСНСС от 02.09.2007... и.т.д. - 1,6 см.; (Ё) - 7,5 см.

При рассмотрении дела антимонопольным органом произведены расчеты восприятия информации, выполненной различным шрифтом, в соответствии с формулой, разработанной Федеральным государственным учреждением "Межотраслевой научно-технический комплекс "Микрохирургия глаза" имени академика Федорова С.Н.

Так воспринимаемый размер объекта определяется углом зрения, под которым его воспринимает человек. Считается, что при остроте зрения 1,0 человек воспринимает детали объекта с угловым размером 1, а сам объект (букву/знак) - размер 5. Для размера буквы 7,27мм, очевидно, что для расстояния 5 м размеры знаков, допустимых для чтения большинством людей, должны составлять 20-30 мм. Для других расстояний необходимый размер объекта рассчитывается по простой формуле: для остроты зрения 1,0: А(х) = 7,27мм * Ь2/5, где Ь2 - новое расстояние, А(х) - новый размер объекта.

Таким образом, потребитель данного рекламного продукта воспринимает слова, выполненные разным шрифтом с различных расстояний:

- "Тариф - с расстояния 41,26 м.;

- Ул(Ё)тный - с расстояния 220,08 м.;

- 0,45 - с расстояния 130,67 м.,

- руб/мин - с расстояния 68,77 м.;

- дешевле чем у некоторых - с расстояния 61,89 м.;

- (843)251-27-27 - с расстояния 27,51 м.;

- на тарифном плане "Улетный".... и.т.д. - с расстояния 8,25 м.;

- лиц. N 50871 ФСНСС от 02.09.2007... и.т.д. - с расстояния 11 м.;

- (Ё) - с расстояния 51,58 м.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа, что данный способ описания условий тарифа в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяют потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенных в рекламе условий тарифа, искажает действительный смысл информации, размещенной крупным шрифтом.

Данная реклама являясь наружной, направлена на импульсное восприятие потребителями.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Так как часть условий, являющихся существенной информацией для потребителя, отсутствие которой способно обмануть ожидания, сформированные рекламой, формально присутствовали в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следует признавать, что данные сведения не были доведены для неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Таким образом, при оценке рекламы учитывались совокупность таких особенностей размещения рекламы, как: месторасположение возле проезжей части дороги, ограниченное время считывания информации для потребителей, фактический размер шрифта, которым написаны существенные условия оказания услуги по сравнению со шрифтом основной привлекательной информации об услуге, высоту расположения текста (несколько десятков метров). На возможность восприятия информации могут также влиять иные факторы, ухудшающие восприятие объектов зрения: изменение освещенности, цвета надписи или фона, снижающих контраст, угла зрения.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услугах), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

Отсюда следует, что рекламное объявление размещенное на пилоне по адресу: г.Казань, пересечение улиц Дзержинского - Пушкина (на стороне Ленинского сада) с текстом: "тариф УЛ(Ё)ТНЫИ; 0,45 руб./мин.; дешевле чем у некоторых", размещено с нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что решение антимонопольного органа от 12.05.2011 и предписание от 24.05.2011 соответствуют действующему законодательству.

В части оспариваемого постановления о наложении штрафа по делу N А08-557/2011 от 01.09.2011 об административном правонарушении суд первой инстанции правомерно не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Ответственность по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ наступает за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Факт нарушения требований законодательства "О рекламе" нашел подтверждение в рамках настоящего судебного разбирательства, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, надлежащие уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в материалах дела представлены.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств: оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Частью 3 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции, изучив представленные доказательства, сделал правильный вывод, что оспариваемое решение, предписание и постановление вынесены антимонопольным органом на основании полного и всестороннего изучения материалов проверки, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, соответственно является законными.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя жалобы.

При подаче заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1000 руб. для юридических лиц.

При подаче апелляционной жалобы обществом уплачена в доход федерального бюджета платежным поручением от 21.12.2011 N 4077 государственная пошлина в сумме 2000 руб.

В соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции возвращает обществу из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 21.12.2011 N 4077 государственную пошлину в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 декабря 2011 года по делу N А65-19991/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 21 декабря 2011 года N 4077 государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.Г.Попова Е.Г.Филиппова