Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 15АП-14986/11

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2012 г.

дело N А32-28261/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю - Маркарян А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Базылевой Светланы Викторовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2011

по делу N А32-28261/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Базылевой Светланы Викторовны

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, принятое судьей Федькиным Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Базылева Светлана Викторовна (далее - ИП Базылева С.В., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 17.09.2010 N 20-14-70 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса об административном правонарушении (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку у него отсутствует обязанность по применению ККТ при осуществлении указанного вида деятельности на основании субагентского договора..

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждено наличие события и состава административного правонарушения.

Индивидуальный предприниматель Базылева Светлана Викторовна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила судебный акт отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Полагает, что правоотношения между игорным заведением и участником азартной игры, возникшие в связи с извлечением предпринимателем дохода в виде платы за проведение азартной игры, не являются реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг, что исключает применение к указанным правоотношениям норм Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган указывает на подтверждение материалами дела факта нарушения предпринимателем Закона N 54-ФЗ, соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности. Представил также суду пояснения, указав, что перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности, приведен в п. 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, является закрытым.

В судебном заседании предприниматель и налоговый орган подтвердили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.09.2010 инспекцией проведена проверка букмекерской конторы "Пеликан", расположенной в г. Сочи по ул. Урожайная, а/о "Казачий рынок", в которой осуществляется деятельность предпринимателем. В ходе этой проверки инспекцией был установлен факт получения в данной букмекерской конторе оператором Рулевой Н.В. от Галанова А.Е. денежных средств в сумме 100 рублей в качестве ставки на спортивное событие.

При получении этих денежных средств физическому лицу не был выдан ни чек ККТ, ни бланк строгой отчетности. ККТ в букмекерской конторе отсутствовала.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 08.09.2010 N 017469/602-28.

09.09.2010 по данному факту инспекцией в отношении предпринимателя по данному факту составлен протокол об административном правонарушении N 002581/602-281, в котором выявленное нарушение было квалифицировано по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

17.09.2010 по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении инспекцией было вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 17.09.2010 N 20-14/70, которым предприниматель привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с этим постановлением, предприниматель обжаловала его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правомерности оспариваемого постановления инспекции.

Судом первой инстанции сделан основанный на законе и материалах дела вывод о том, что деятельность по приему наличных денежных средств от населения, вносимых в качестве ставок, при ведении игорной деятельности, попадает в сферу регулирования Закона N 54-ФЗ.

В частности, ст. 2 закона N 54-ФЗ, определяющей сферу действия этого закона, установлено, что ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности, приведен в п. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ.

Этот перечень является закрытым.

Игорная деятельности или ее отдельный вид - букмекерская деятельность в этот перечень не включены.

Из этого следует, что законодатель не установил освобождения игорной деятельности от необходимости соблюдения требований закона N 54-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод предпринимателя о том, что на букмекерскую деятельность не распространяются требования Закона N 54-ФЗ, поскольку, исходя из положений ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации, эта деятельность не является услугой.

Использованное в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "игорный бизнес", и его определение, применяются только к налоговым правоотношениям и, без прямого указания на то закона, не могут распространяться на иные правоотношения, в том числе гражданско-правовые и административные, к сфере которых относится Закон N 54-ФЗ и КоАП РФ.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции, услуг по коду 9249519 "Услуги игорного бизнеса прочие" деятельность предпринимателя по осуществлению букмекерской деятельности относится к категории оказания услуг. Данный документ является действующим вопреки мнению заявителя апелляционной жалобы. С 01.01.2003 утратила силу лишь часть IV данного документа (в связи с введением в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Код 9249519 в часть IV не включен.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что деятельность предпринимателя, осуществлявшаяся ею в букмекерской конторе "Пеликан", не подпадает под сферу действия Закона N 103-ФЗ.

Так, исходя из материалов проверки, фактически в данной букмекерской конторе предприниматель осуществляла букмекерскую деятельность, которая заключалась в приеме от физических лиц ставок на исход спортивных событий. Подобная квалификация сходным образом организованной деятельности предпринимателя по приему ставок в букмекерской конторе при наличии агентского договора и иностранной лицензии, именно в качестве игорной деятельности, фактически дана Президиумом ВАС РФ постановлении от 13.01.2011 N 9174/10 по делуN А31-8793/2009.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Факт принятия работником предпринимателя в букмекерской контре "Пеликан" от физического лица наличных денежных средств в качестве ставки на исход спортивного события с невыдачей при этом чека ККТ или бланка строгой отчетности установленной действующим законодательством формы подтвержден карточкой ППП 1065 (л.д. 46), объяснениями сделавшего эту ставку физического лица (л.д. 20), актом проверки от 08.09.2010.

Этот факт не оспаривается предпринимателем.

Из этого следует, что в действиях предпринимателя имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Оценив обстоятельства дела, доводы предпринимателя и нормы действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно признал предпринимателя надлежащим субъектом вмененного ей вину административного правонарушения.

В частности, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что наличие агентского договора не освобождает предпринимателя от установленных действующим законодательством фискальных требований к оформлению и документированию факта приема предпринимателями и юридическими лицами наличных денежных средств от населения за проданные товары выполненные работы и оказанные услуги.

То обстоятельство, что наличные денежные средства принимались предпринимателем на основании агентского договора, само по себе не освобождает ее от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом, поскольку иное противоречит содержанию и смыслу ст. 1 Закона N 54-ФЗ, в соответствии с которой наличные денежные расчеты - расчеты, произведенные с использованием средств наличного платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В отношениях по приему-передаче наличных денежных средств со стороны лица, принимающего эти денежные средства, непосредственно участвует предприниматель, а не его принципал по агентскому или субагентскому договору. В связи с этим обязанность исполнения установленной законом N 54-ФЗ публичной обязанности применять ККТ при получении от населения денежных средств лежит на предпринимателе, непосредственно получающем эти денежные средства от их плательщика.

Предприниматель не ссылалась на объективную невозможность исполнения ею требований закона N 54-ФЗ при получении наличных денежных средств от физических лиц. Предприниматель так же не создала необходимых для исполнения требований закона N 54-ФЗ в использовавшейся ею букмекерской конторе "Пеликан" - ККТ в ней отсутствовала.

Таким образом, допущенное предпринимателем правонарушение является не только противоправным, но и виновным.

Постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности от 17.09.2010 было вынесено инспекцией в пределах установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ со дня совершения этого правонарушения (08.09.2010)

За совершенное правонарушение предпринимателю назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ - административный штраф в размере 3 000 рублей.

Судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о соблюдении инспекцией процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности. Предприниматель надлежащим образом уведомлялась инспекцией о месте, дате и времени составления в ее отношении протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении. Предприниматель на наличие таких нарушений также не ссылается.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции правомерно отказал предпринимателю в признании незаконным и отмене постановления инспекции.

Сходная позиция по вопросу о квалификации по ст. 14.5 КоАП РФ операций с наличными денежными средствами, осуществляемыми в ходе осуществления игорной деятельности высказана ФАС Северо-Кавказского округа в постановлениях от 01.02.2005 N Ф08-5393/2004-2062А по делу N А32-22050/2003-11-693АЖ, от 29.07.2004 N Ф08-3369/04-1301А по делу N А32-7827/04-23/297-11АЖ, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 16.07.2009 N Ф04-3371/2009(10390-А81-3) по делу N А81-4804/2008, ФАС Уральского округа в постановлении от 21.10.08 г. N Ф09-7669/08-С1 по делу N А71-4016/08.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателя отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2011 по делу N А32-28261/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А.Захарова С.С. Филимонова