Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 09АП-774/12

г.Москва

27 февраля 2012 г.

Дело N А40-78312/11-68-665

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2012 г.

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Титовой И.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ-42"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2011 г.., принятое судьёй Поповой О.М.

по делу N А40-78312/11-68-665

по иску Открытого акционерного общества трест "НефтеГазВзрывПромСтрой" (ОГРН 1020203084175, ИНН 0277025943, 450112, Башкортостан Респ, Уфимский р-н, Уфа г, Ульяновых ул, 21)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗБСМ-42" (ИНН 0317007647, ОГРН 1070317000082, Москва г, Дмитровское ш, 100, 2, 4121)

о взыскании 2 723 000 рублей 22 копеек; встречный иск о взыскании 1 425 573 рублей 18 копеек.

В судебное заседание явились:

от истца: Мусаева О. А. по доверенности от 19.12.2011 г.. N 79

от ответчика: Берестенникова Т. И. по доверенности от 11.01.2011 г.., Сункуева Е. Б. по доверенности от 16.02.2012 г..

УСТАНОВИЛ

Первоначальный иск, с учетом ст. 49 АПК РФ, заявлен о взыскании долга в сумме 2 720 279 рублей 94 копейки, 2 720 рублей 28 копеек- неустойки за просрочку платежа по договору N УЭ-5 от 25.01.10г.; встречный иск заявлен о взыскании суммы неосновательного удержания денежных средств в размере 1 384 880 рублей 46 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 40 692 рублей 72 копейки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2011 г.. с ООО "3БСМ-42" в пользу ОАО треста "НефтеГазВзрывПромСтрой" взыскано 2 720 279 рублей 94 копейки долга и расходы по госпошлине 36 615 рублей, расходы на представителя 15 656 рублей 54 копейки; в остальной части иска отказано; госпошлина в сумме 2008 рублей 56 копеек возвращена ОАО трест "НефтеГазВзрывПромСтрой" из дохода бюджета в связи с уменьшением суммы иска; в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "3БСМ-42", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части удовлетворения первоначальных требований, в удовлетворении первоначальных требований отказать, встречные требования удовлетворить по доводам, изложенным в тексте апелляционной жалобы.

Представитель ОАО треста "НефтеГазВзрывПромСтрой" с апелляционной жалобой не согласился по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения и отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2011 г.. по делу N А40-78312/11-68-665, в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, между сторонами 25.01.2010 г.. заключен договор N УЭ-5 на выполнение буровзрывных работ по строительству железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга на участке км 128 - км 137, по условиям которого ООО "3БСМ-42" поручает, а ОАО трест "НефтеГазВзрывПромСтрой" принимает на себя обязательства по выполнению буровзрывных работ согласно проектно-сметной документации и графика производства работ, пунктами 5.1-5.3 договора предусмотрено, что приемка фактически выполненных субподрядчиком (ОАО трест "НефтеГазВзрывПромСтрой") работ производится по мере отработки взрывного блока с оформлением актов на скрытые работы каждого взрываемого блока с указанием объема взрывного грунта, подписей лиц от каждой стороны; подписание акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ форм КС-2 и КС-3 производится в отчетный период с 25-го числа предыдущего месяца по 25-е число отчетного месяца, 25-го числа каждого месяца; подрядчик (ООО "3БСМ-42") в течение 5 календарных дней с даты получения от субподрядчика документов, указанных в п. 5.2 договора, обязан принять результат выполненных субподрядчиком буровзрывных работ и направить субподрядчику подписанный со своей стороны акт приемки выполненных буровзрывных работ, либо направить субподрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ; в случае не представления подрядчиком в указанный срок мотивированного отказа, работы считаются принятыми подрядчиком без претензий.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания задолженности судом первой инстанции правомерно установлено, что ОАО трест "НефтеГазВзрывПромСтрой" выполнены работы на сумму 144 401 533 рублей 60 копеек; выполнение работ на сумму 140 296 533 рублей 60 копеек ответчиком не оспаривается; однако акт N 1 от 25.01.10г. за период с 26.12.11г. по 25.01.11г. ответчиком не подписан; мотивированного отказа от приемки работ подрядчик- ответчик в адрес субподрядчика- истца по делу не направил; акт о приемке выполненных работ направлен истцом в адрес ответчика 04.02.11г. с сопроводительным письмом N М-02-0008.

Судом первой инстанции правомерно отклонены возражения ответчика по первоначальному иску на то, что акты на скрытые работы не являются надлежащим доказательством того, что работы выполнены субподрядчиком, так как данные акты составлены и подписаны до выполнения работ - взрыва горной породы, поскольку опровергаются материалами дела, в том числе актом формы КС-2, КС-3 от N 1 от 25.01.10г. за период с 26.12.11г. по 25.01.11г., который не подписан ответчиком и по которому не заявлено мотивированного отказа в адрес истца по встречному иску; письмо ответчика от 08.02.11г. не является отказом от подписания данного акта, так как в данном письме отсутствуют какие -либо сведения об организации проведении приемки работ, акты об отсутствии работников субподрядчика на объекте в спорный период не представлены ответчиком по первоначальному иску.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы ответчика о не представлении истцом геодезических замер после проведения буровзрывных работ, так как договором не предусмотрена обязанность истца по первоначальному иску организовывать геодезические замеры, так как такие замеры подлежали проведению подрядчиком при приемке выполненных истцом работ согласно п. 7 актов освидетельствования скрытых работ.

Поскольку работы выполнены истцом, мотивированных претензий по качеству работ ответчиком, судом первой инстанции правомерно сделан вывод об удовлетворении исковых требования по взысканию долга в сумме 2 720 279 рублей 94 копеек.

Требование по первоначальному иску о взыскании неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ в сумме 404 432 рублей 23 копейки, заявленное на основании п. 4.4 договора, правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку субподрядчиком не соблюдены требования договора о предоставления счета на оплату, в связи с чем, заявленный период начисления неустойки с 05.03.11г. по 20.05.11г. является необоснованным, поскольку имеется встречное обязательство согласно ст. 328 ГК РФ.

Судом первой инстанции также в соответствии со ст. 110 АПК РФ правомерно удовлетворены требования о возмещении судебных расходов пропорционально сумме удовлетворенных исковых требований.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно установил, что всего по договору выполнено работ по подписанным актам на сумму 20 412 944 рублей 94 копейки, сторонами подписан акт сверки, согласно которому ответчиком в адрес истца перечислено 21 797 825 рублей 37 копеек; данный акт был подписан без учета стоимости выполненных работ по акту приемки N 1, от подписания которого ответчик отказался - стоимость работ в объеме 23 206, 8 м3 на сумму 4 105 160 рублей 40 копеек не была включена в акт сверки по состоянию на 31.12.10г., поэтому сумма 1 384 880 рублей 46 копеек обоснованно засчитана истцом в счет погашения частично задолженности по акту N 1, от подписания которого ответчик необоснованно уклонился.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку акты освидетельствования скрытых работ представлены истцом в материалы дела, с которыми ответчик не лишен был возможности ознакомится в полном объеме; не качественность выполненных работ документально ответчиком не подтверждена, доказательства направления возражений ответчиком в адрес истца о не качественности выполненных работ с указанием какие виды работ некачественно выполнены по заявленным актам, ответчиком не представлены; из письма от 23.05.2011 г.. ответчика в адрес истца следует сообщение, что ответчик находится в стадии ликвидации и отсутствуют денежные средства для оплаты работ, что свидетельствует о том, что работы фактически приняты ответчиком и не оплачены из-за отсутствия денежных средств; истцом и ответчиком проведена также сверка расчетов по состоянию на 31.12.2010 г.., акт сверки подписан обеими сторонами.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Таким образом, основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2011 г.. по делу N А40-78312/11-68-665 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ-42" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк