Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 19АП-4754/11

г. Воронеж

17 февраля 2012 г.

Дело N А48-6369/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлева А.С.,

Судей Шеина А.Е., Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от МО ГО г. Мценск в лице финансового управления администрации г. Мценска: Золотухина Н.Л., представитель по доверенности N 55 от 16.01.2012, Климова С.А., представитель по доверенности N 56 от 16.01.2012,

от Управления ЖКХ администрации г. Мценска: Климова С.А., начальник управления, распоряжение от 20.12.2007 и 31.12.2010, Золотухина Н.Л., представитель по доверенности N 167 от 07.07.2011,

от ООО "Стройтехносервис": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска (ИНН 5703011911 ОГРН 1075744001002)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259 ОГРН 1045703001695),

при участии третьего лица - Муниципального образования городской округ город Мценск в лице Финансового управления Администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884)

о расторжении муниципального контракта N 33 от 13.07.2009 и взыскании 885334 руб., встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259 ОГРН 1045703001695)

к Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска (ИНН 5703011911 ОГРН 1075744001002) и муниципальному образованию городской округ город Мценск в лице финансового управления администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 33 от 13.07.2009 в размере 1 136 460 руб., а также требования МО ГО г. Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска

о расторжении муниципального контракта N33 от 13.07.2009, взыскании с ООО "Стройтехносервис" 1133978 руб. 37 коп. неустойки за период с 01.08.2009 по 20.01.2012 и расходов по проведению экспертизы в сумме 160000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска обратилось в Арбитражный суд к ООО "Стройтехносервис" с исковыми требованиями о расторжении муниципального контракта N 33 от 13.07.2009, взыскании неустойки в размере 885334 руб. за период с 01.08.2009 по 06.07.2011, расходов по проведению экспертизы в размере 160000 рублей (с учетом уточнения исковых требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь ООО "Стройтехносервис" были заявлены встречные исковые требования о взыскании с Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска в пользу ООО "Стройтехносервис" 1136460 рублей задолженности по договору подряда по оплате выполненных работ (с учетом уточнения исковых требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 11 июля 2011 года исковые требования Управления ЖКХ администрации г. Мценска о расторжении муниципального контракта N 33 от 13 июля 2009 г.. были удовлетворены. Также с ООО "Стройтехносервис" в пользу Управления ЖКХ администрации г. Мценска взыскана неустойка в сумме 613669 рублей и 69526 руб. 21 коп. судебных издержек за проведение экспертизы.

В остальной части исковых требований Управления ЖКХ администрации г. Мценска судом было отказано.

Встречные исковые требования ООО "Стройтехносервис" были удовлетворены судом частично. С Управления ЖКХ администрации г. Мценска в пользу ООО "Стройтехносервис" взыскано 642624 руб. задолженности, 33400 руб. 39 коп. судебных издержек за проведение экспертизы и 2000 руб. расходов по уплате госпошлины. Однако в резолютивной части также указано, что суд решил в удовлетворении встречного искового требования отказать. При этом в мотивировочной части решения суда содержатся выводы относительно необходимости частичного удовлетворения исковых требований ООО "Стройтехносервис". С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что судом была допущена опечатка в резолютивной части решения, выразившаяся в неверном указании на отказ в удовлетворении требований по встречному иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Стройтехносервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением заявитель апелляционной жалобы указал, что экспертное заключение от 10.06.2011 не может быть принято судом в качестве доказательства по делу, поскольку при проведении строительно-технической экспертизы был нарушен порядок предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты при производстве экспертизы использовали недостоверные доказательства - акты отбора проб, экспертиза проведена без осмотра оцениваемого объекта и необходимых образцов, по второму вопросу экспертиза не проводилась.

Кроме того, ООО "Стройтехносервис" указало, что суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, не принял во внимание, что муниципальный контракт N 33 от 13.07.2009 фактически расторгнут сторонами.

Также, по мнению заявителя, арбитражный суд области необоснованно взыскал с ответчика завышенный размер неустойки.

Определением от 28.10.2010 года Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Мценска.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

13 июля 2009 года на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 27 от 23.06.2009 Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска (заказчик) и ООО "Стройтехносервис" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 33 от 13 июля 2009 года.

Согласно подпункту 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить в соответствии с Техническим заданием и условиями контракта работы по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения г. Мценска и сдать результат заказчику.

Перечень работ и требования к работам определены Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту).

Виды и объемы работ, подлежащих выполнению по контракту, определены в локальной смете на текущий ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения г. Мценска (т. 1 л.д. 90-91).

Согласно п.2.1. общая стоимость работ по контракту составляет 1255793 рублей, что соответствует локальной смете.

Возможен авансовый платеж в размере не более 30% от стоимости работ, согласно локальной смете (пункт 2.2 контракта). Расчеты с подрядчиком осуществляются с учетом произведенного авансового платежа и в пределах стоимости (цены) выполненных работы в течение 2009 года после подписания заказчиком акта сдачи - приемки и поступления счета - фактуры, (п. 2.4 контракта).

Пунктом 3 контракта предусмотрен срок выполнения работ - июль 2009 года.

Согласно разделам 4 и 5 контракта выполненные работы должны соответствовать ГОСТам, нормативно-техническим требованиям, требованиям заказчика и выполнены в сроки, предусмотренные контрактом.

В соответствии с п.4.2. контракта гарантийный срок на выполненные работы составляет не менее 2-х лет.

Подпунктом 8.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по муниципальному контракту, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по муниципальному контракту. Размер неустойки устанавливается в размере 0,1% от общей стоимости товаров и сопутствующих услуг, исполнение обязательств в отношении которых просрочено подрядчиком.

Письмом от 01.09.2009 подрядчик обратился к заказчику с просьбой принять выполненные работы (т. 1. л.д.109). Аналогичное предложение изложено в письме от 20.11.2009 (т. 1. л.д.107).

В подтверждение фактического выполнения работ по контракту в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ N 1 от 20 ноября 2009 г.. на сумму 976669,07 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20 ноября 2009 г.. на сумму 976669,07 руб., счет-фактура 53 от 20 ноября 2009 г.. на сумму 976669,07 руб. Перечисленные документы подписаны директором ООО "Стройтехносервис" Еремеевым В.В. в одностороннем порядке ( т. 1. л.д. 103-106).

Также в материалы дела представлено письмо ООО "Стройтехносервис" в адрес УЖКХ Администрации г. Мценка N 128 от 20.11.2009, в котором указано на фактическое выполнение подрядчиком работ на сумму 1 116 657 руб. 59 коп.

09 сентября УЖКХ Администрации г. Мценка был составлен акт обследования выполненных работ по асфальтированию дорожных покрытий по ул. Мира и ул. Ленина. Согласно указанному акту, работы выполнены с недостатками. В том числе, некачественно выполнен ямочный ремонт, имеются разрушения дорожного покрытия.

Исходящим письмом N 304 от 09.09.2009 заказчик уведомил ООО "Стройтехносервис" о том, что акт сдачи-приемки работ будет подписан после устранения подрядчиком всех недостатков, выявленных при приемке работ. Срок устранения недостатков был предоставлен до 19.09.2009. К письму был приложен акт обследования выполненных работ по ул. Мира и ул. Ленина.

18 сентября 2009 г.. истец направил ответчику письменную претензию N 322, в которой указал, что в соответствии со ст. 450, ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пунктом 8 муниципального контракта 13 июля 2009 г.. N 33 Управление ЖКХ в одностороннем порядке отказывается от исполнения полностью муниципального контракта от 13 июля 2009 г.. N 33 на выполнение работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения г. Мценска, заключенного по результатам проведения аукциона (протокол от 23 июня 2009 г.. N 27) в связи с просрочкой исполнения обязательств ООО "Стройтехносервис". Также к претензии было приложено соглашение о расторжении муниципального контракта, направленное подрядчику для подписания. Кроме того, в претензии содержалось требование об уплате неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (л.д. 19 т. 1).

В ответе на претензию подрядчик указал, что считает взыскание неустойки необоснованным и просил продлить срок действия контракта до 17.10.2009 для устранения недостатков, дефектов и окончательной сдачи объекта (л.д. 15, 67 т. 1).

29 сентября 2009 г.. заказчик повторно обратился к подрядчику с претензией N 322.

Письмом от 19.10.209 N 113 подрядчик указал, что ООО "Стройтехносервис" устранило все замечания в полном объеме и просил принять выполненные работы. Также письмом от 20.11.2009 подрядчиком в адрес заказчика были направлены акты приемки выполненных работ.

Согласно Акту обследования дорог, отремонтированных в 2009 г.. в г. Мценске, качество работ по ремонту автомобильных дорог, выполненных в рамках муниципального контракта N 33 от 13.07.2009, не соответствует требованиям нормативных документов, указанных в техническом задании. Данный акт составлен комиссией в составе представителей заказчика, ОГИБДД ОВД по г. Мценску и Мценскому району, представителей Администрации г. Мценска. Директором ООО "Стройтехносервис" на акте сделана надпись "С актом не согласен". ( т.2 л.д.2)

Последнее требование об устранении недостатков было заявлено 24.11.2009, срок устранения был установлен до 30.11.2009.

Полагая, что подрядчиком не были надлежащим образом исполнены обязанности, предусмотренные условиями муниципального контракта N 33 от 13 июля 2009 г.., Управление ЖКХ администрации г. Мценска обратилось в суд с настоящим иском о расторжении контракта и взыскании неустойки.

В свою очередь, ООО "Стройтехносервис" заявило встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы.

Исходя из правовой природы заключенного муниципального контракта, к правоотношениям сторон, связанным с исполнением его условий, подлежат применению нормы Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 9 Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (в редакции на момент заключения контракта).

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 22.06.2006 N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", если учреждение уполномочено органом государственной власти Российской Федерации, органом государственной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления выполнять функции государственного (муниципального) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, оно действует в этом случае в интересах и от имени публичного образования.

Из содержания муниципального контракта N 33 от 13 июля 2009 года усматривается, что данный контракт заключен не в целях удовлетворения потребностей Управления ЖКХ администрации г. Мценска, а в целях содержания и ремонта автомобильных дорог общего пользования местного значения г. Мценска.

В соответствии со ст.14 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к вопросам местного значения относится, в том числе, дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения и обеспечение безопасности дорожного движения на них, осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Тот факт, что спорный контракт был заключен для удовлетворения муниципальных нужд, также подтверждался Управлением ЖКХ администрации г. Мценска при рассмотрении настоящего дела (т.2 л.д.8).

Таким образом, рассмотрев настоящее дело по существу, суд первой инстанции фактически принял решение о правах и обязанностях лица, для нужд которого был заключен спорный контракт.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Учитывая вышеизложенное, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 года в порядке, установленном п. 29 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ст. 268 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Мценска.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом установлено, что в соответствии с п. 8 ст. 1 Положения "О финансовом управлении администрации г. Мценска", утвержденного решением Мценского городского Совета народных депутатов от 23.03.2009 N 214-МПА, главным распорядителем средств бюджета г. Мценска является Финансовое управление администрации г. Мценска. Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Мценска выступает в качестве бюджетополучателя.

С учетом изложенного, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 года судом принято уточнение, согласно которому третьим лицом по настоящему делу признано Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом Муниципальным образованием городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска было подано заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования.

Согласно указанному заявлению Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска заявлены требования о расторжении муниципального контракта N 33 от 13.07.2009, взыскании с ООО "Стройтехносервис" неустойки в размере 1133978 руб. 37 коп. за период с 01.08.2009 по 20.01.2012, расходов по проведению экспертизы в размере 160000 рублей.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Также судом принято уточнение исковых требований ООО "Стройтехносервис", согласно которому последнее просило взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска и Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска в свою пользу задолженность по муниципальному контракту N 33 от 13.07.2009 г. в размере 1 136 460 рублей.

В судебном заседании представители МО ГО г. Мценск в лице финансового управления администрации г. Мценска и Управления ЖКХ администрации г. Мценска заявленные исковые требования поддержали, просили удовлетворить их в полном объеме, а в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Стройтехносервис" отказать.

ООО "Стройтехносервис", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев заявленные исковые требования, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта, в связи с чем к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормы Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Из содержания муниципального контракта N 33 от 13 июля 2009 года усматривается, что данный контракт заключен не в целях удовлетворения потребностей Управления ЖКХ администрации г. Мценска, а в целях содержания и ремонта автомобильных дорог общего пользования местного значения г. Мценска.

В соответствии со ст.ст. 69, 69.1, 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. При этом Бюджетный кодекс разделяет бюджетные ассигнования для обеспечения выполнения функций бюджетных учреждений и бюджетные ассигнования для закупки товаров, работ и услуг для государственных (муниципальных) нужд.

В соответствии указанными выше положениями ст. 3, 9 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 N 24 надлежащим истцом и ответчиком по настоящему делу является публичное образование ?Муниципальное образование городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 4405/06 от 25.07.2006, N 5060/07 от 09.10.2007.

В соответствии со ст. 4, 44, ч. 5 ст. 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявление иска к ненадлежащему ответчику является самостоятельным основанием для отказа в иске.

С учетом вышеизложенного, исковые требования ООО "Стройтехносервис" о взыскании задолженности с Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска, а также исковые требования Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Требования Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска, а также встречные исковые требования ООО "Стройтехносервис" к Муниципальному образованию городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

На основании статьи 702 ГК РФ, к муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд в части, не урегулированной специальными нормами, применяются общие нормы, регулирующие отношения по договору подряда.

Согласно положениям ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что между сторонами имелись разногласия относительно качества выполненных ООО "Стройтехносервис" работ, определением Арбитражного суда Орловской области от 6 мая 2010 года по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению "Орловская лаборатория судебной экспертизы".

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения, объем ремонтных работ, выполненных ООО "Стройтехносервис" не соответствует требованиям технического задания и условиям муниципального контракта N 33 от 13.07.2009. Определить срок выполнения работ не представляется возможным.

Также экспертами указано, что объем фактически выполненных работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в г. Мценске Орловской области определен в локальной смете N 1. Стоимость фактически выполненных работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в г. Мценске Орловской области определена базисно-индексным методом определения стоимости, в расчете договорной цены, исходя из локальной сметы N 1, и составляет 1136460 рублей, включая стоимость материалов. Определить качество выполненных работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в г. Мценске Орловской области не представляется возможным.

17 августа 2010 г.. Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска было заявлено письменное ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. Проведение экспертизы заявитель просил поручить Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз", расположенному по адресу: 115093, г. Москва, пер. 3-ий Павловский, д. 1, стр. 57.

Определением арбитражного суда от 17 сентября 2010 г.. ходатайство истца было удовлетворено и судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз", расположенной по адресу: 115093, г. Москва, пер. 3-ий Павловский, д. 1, стр. 57.

Как следует из представленного экспертного заключения, выполненные ООО "Стройтехносервис" работы по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения города Мценска в большей части не соответствуют требованиям технического задания в соответствии с п. 5.1 муниципального контракта N 33 от 13.07.2009.

Несоответствие работ выражается, в том числе, в наличии дефектов и повреждений асфальтобетонного покрытия, образовавшихся вследствие нарушения технологии устройства верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на участках ремонта (в частности, наличие неровностей, некачественные продольные и поперечные сопряжения, перепады по высоте между существующим ранее и уложенным в ходе ремонта слоями, выкрашивание асфальтобетона и образование выбоин). Также экспертами указано, что на отдельных участках фактические площади ремонта покрытия не соответствовали установленным в техническом задании площадям, как в большую, так и в меньшую сторону.

Экспертами установлен объем некачественно выполненных подрядчиком работ - 1234,4 м., что составляет 39,3% от общей площади участков, предусмотренных к выполнению ремонта по техническому заданию к муниципальному контракту. Стоимость некачественно выполненных работ составила 493836 рублей.

Таким образом, материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ООО "Стройтехносервис" обязательств по контракту N 33 от 13.07.2009. в части качества выполненных работ.

Довод ООО "Стройтехносервис" о том, что эксперты не были надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, судебной коллегией отклоняется как необоснованный.

Согласно ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть, в том числе, отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представленное заключение содержит сведения о том, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, и подписи экспертов, в связи с чем соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

Также является необоснованным утверждение ООО "Стройтехносервис" о том, что экспертиза проведена без осмотра объекта и образцов. Из представленного заключения следует, что экспертами производились натурные исследования, визуально-инструментальное обследование объекта экспертизы (т.4 л.д.83). Довод ООО "Стройтехносервис" о том, что эксперты использовали недостоверные доказательства - акты отбора проб, произведенные с нарушением ГОСТ - также не опровергает сделанных экспертами выводов. Из представленного заключения следует, что подрядчиком не соблюдались требования к геометрическим характеристикам дорог, технология устройства асфальтобетонных покрытий. Таким образом, выводы экспертов основаны на всестороннем исследовании выполненных ООО "Стройтехносервис" работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По данным экспертного заключения ГУ Орловская лаборатория судебной экспертизы Минюста России от 05 июля 2010 г.. (т. 3 л.д. 22-30) стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 1136460 руб., включая стоимость материалов.

Согласно экспертному заключению АНО "Центр судебных экспертиз", стоимость работ, выполненных подрядчиком некачественно, составила 493836 рублей.

Таким образом, общая стоимость выполненных с надлежащим качеством и подлежащих оплате работ составляет 642624 рублей.

С учетом изложенного, исковые требования ООО "Стройтехносервис" о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат частичному удовлетворению в сумме 642624 рублей за счет Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Стройтехносервис" надлежит отказать.

В соответствии с п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Материалами дела подтверждается, что недостатки выполненных работ подрядчиком своевременно устранены не были.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Как следует из материалов дела, претензией от 18.09.2009 N 322 Управление ЖКХ заявило об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 33. Подрядчиком факт получения данной претензии не отрицается и подтверждается, в том числе, письмом от 05.10.2009 N 108. Претензией от 29.09.2009 Управление ЖКХ повторно сообщило о том, что договорные отношения по контракту считает прекращенными в силу одностороннего отказа от исполнения контракта, выраженного в претензии N322 от 18.09.2009. Также в письме указана дата прекращения контракта - 24.09.2009.

Так как отказ муниципального заказчика от исполнения государственного контракта обоснован ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, а факт ненадлежащего исполнения установлен судом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, в силу положений ст. 450, 715, 723 ГК РФ односторонний отказ заказчика от исполнения контракта влечет его расторжение.

Согласно части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством

Между тем, указанная норма не может быть основанием для вывода о недопустимости одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта в силу следующего.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Ни статьи 763 - 767, ни положения параграфов 3, 4 главы 37 ГК РФ не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Положения, предусмотренные частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в настоящем случае применению не подлежат, поскольку согласно части 1 статьи 1 названного Закона, он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9382/11 от 25.10.2011 по делу N А56-43217/2010.

С учетом изложенного, договорные отношения по контракту были прекращены вследствие одностороннего отказа муниципального заказчика от исполнения обязательств по контракту и расторжение данного контракта в судебном порядке невозможно.

Таким образом, исковые требования о расторжении муниципального контракта N 33, заявленные Муниципальным образованием городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска и Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Мценска удовлетворению не подлежат.

Исковые требования Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска о взыскании с ООО "Стройтехносервис" неустойки в сумме 1133978 руб. 37 коп. за период с 01.08.2009 по 20.01.2012 подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.1 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки выполнения обязательства, начиная с дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по настоящему контракту. Размер неустойки устанавливается в размере 0,1% от общей стоимости товаров и услуг, исполнение обязательств в отношении которых просрочено подрядчиком.

Из положений ст. 309, 711, 720, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что работы, выполненные некачественно, не могут считаться выполненными надлежащим образом. Таким образом, предусмотренные контрактом работы ответчиком в полном объеме в установленные сроки выполнены не были.

Представленные в материалы дела письма подрядчика не подтверждают объема и стоимости выполненных надлежащим образом работ на момент окончания срока выполнения работ по контракту. Указанные в письмах акты КС-2, КС-3 в материалы дела не представлены. Согласно имеющимся в материалах дела актам ф. КС-2, КС-3, указанные в них работы выполнены в период с 13.07.2009 по 20.11.2009. Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие объем и стоимость выполненных подрядчиком работ на период с 01.08.2009 по 24.09.2009. С учетом изложенного, при расчете неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту суд исходит из стоимости работ, установленной контрактом - 1255793 рублей.

Соответственно, размер неустойки за названный период составит 67812,82 рублей.

Заявляя апелляционную жалобу, ООО "Стройтехносервис" указало, что просрочка в исполнении работ обусловлена неперечислением заказчиком аванса по муниципальному контракту.

Указанный довод отклоняется судебной коллегией Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда на основании следующего.

Из материалов дела усматривается, что условиями спорного муниципального контракта предусмотрено право, а не обязанность заказчика производить авансовые платежи.

Судебная коллегия, оценив положения муниципального контракта N 33 от 13 июля 2009 года, приходит к выводу, что начало работ по контракту не поставлено в зависимость от оплаты авансового платежа, следовательно, выполнение работ, предусмотренных контрактом, не обусловлено исполнением заказчиком обязанности по уплате аванса, то есть не является встречным предоставлением.

Согласно ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Согласно пп.1 п. 1 ст. 333.27 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Таким образом, МО ГО г. Мценск в лице финансового управления администрации г. Мценска, а также Управление ЖКХ администрации г. Мценска освобождены от уплаты государственной пошлины за рассмотрение исков.

Исходя из суммы заявленных ООО "Стройтехносервис" исковых требований (с учетом их уточнения в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) размер государственной пошлины за рассмотрение иска ООО "Стройтехносервис" составляет 24364,60 руб.

Из материалов дела усматривается, что за рассмотрение искового заявления ООО "Стройтехносервис" была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., что подтверждается платежным поручением N 29 от 10.03.2010.

Таким образом, у ООО "Стройтехносервис" образовалась недоплата государственной пошлины в сумме 22364,60 руб.

С учетом результата рассмотрения дела с ООО "Стройтехносервис" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 8587 руб. 36 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

В соответствии с положениями ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ходе рассмотрения настоящего дела по делу проводились строительно-технические экспертизы.

Стоимость проведения строительно-технической экспертизы по ходатайству ООО "Стройтехносервис", согласно выставленному Государственным учреждением Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации счету N 30 от 11.06.2010 составляет 76864 руб.

Из материалов дела усматривается, что проведение указанной экспертизы было оплачено ООО "Стройтехносервис" в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 241 от 16.09.2010 на сумму 56864 руб., N 72 от 05.05.2010 на сумму 20000 руб.

Стоимость проведения строительно-технической экспертизы по ходатайству Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска, согласно выставленному Автономной Некоммерческой Организацией "ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" счету N 729 от 15.06.2011, составляет 160000 руб.

Из материалов дела усматривается, что проведение указанной экспертизы было оплачено Управлением федерального казначейства по Орловской области за Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 30109 от 06.09.2010 на сумму 115000 руб., N 40328 о 19.11.2010 на сумму 45000 руб.

Поскольку проведение строительно-технических экспертиз было обусловлено необходимостью определения соответствия выполненных ООО "Стройтехносервис" работ требованиям технического задания, а также необходимости определения объема и стоимости некачественно выполненных ООО "Стройтехносервис" работ, расходы за проведение экспертиз, подлежат распределению с учетом принципа пропорциональности распределения судебных расходов размеру удовлетворенных требований по иску ООО Стройтехносервис".

Исходя из вышеизложенного, с ООО "Стройтехносервис" в пользу Управления ЖКХ администрации г. Мценска сумме подлежат взысканию 26062,61 руб. судебных расходов за проведение строительно-технических экспертиз.

За подачу апелляционной жалобы ООО "Стройтехносервис" была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., что подтверждается платежным поручением N 56 от 29.08.2011.

Поскольку доводы заявителя апелляционной жалобы суд полагает необоснованными, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11 июля 2011 года по делу N А48-6369/2009 отменить.

В удовлетворении исковых требований Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска (ИНН 5703011911 ОГРН 1075744001002) отказать.

Исковые требования Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884) о взыскании с ООО "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259 ОГРН 1045703001695) неустойки удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259 ОГРН 1045703001695) в пользу Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884) неустойку в сумме 67812 руб. 82 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884) отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259 ОГРН 1045703001695) удовлетворить в части.

Взыскать с Муниципального образования городской округ город Мценск в лице финансового управления Администрации г. Мценска (ИНН 5703000927, ОГРН 1025700526884) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259, ОГРН 1045703001695) 642624 руб. задолженности.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" ИНН 5703010259, ОГРН 1045703001695) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259, ОГРН 1045703001695) в доход федерального бюджета 8587 руб. 36 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ИНН 5703010259, ОГРН 1045703001695) в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Мценска (ИНН 5703011911 ОГРН 1075744001002) 26062,61 руб. судебных расходов за проведение строительно-технических экспертиз.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

А.Е. Шеин Н.П. Афонина