Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 08АП-10850/11

город Омск

27 февраля 2012 г.

Дело N А70-12767/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10850/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2011 по делу N А70-12767/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ИНН 7203243499, ОГРН 1097232036549)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 06.12.2010 N А10/324 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - Смирнова Л.В. по доверенности N 276 от 16.01.2012 сроком действия до 15.01.2013, предъявлен паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными постановления от 06.12.2010 N А10-324 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2011 по делу N А70-12767/2010 в удовлетворении заявленных ОАО "Тепло Тюмени" требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также отсутствием оснований для квалификации совершенного заявителем правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Общество указало на неправильное определение товарного рынка, неверное определение размера штрафа при назначении административного наказания, а также наличие основания для признания допущенного правонарушения малозначительным.

В письменном отзыве и дополнениях к нему антимонопольный орган возразил на доводы подателя жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене.

В судебном заседании представитель ОАО "Тепло Тюмени" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением Тюменского УФАС России 04.10.2010 N К10/120 в действиях ОАО "Тепло Тюмени", занимающего доминирующее положение на товарном рынке по оказанию услуг по передачи тепловой энергии в границах балансовой принадлежности тепловых сетей, установлено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в нарушении порядка ценообразования, установленного Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, при осуществлении расчетов за тепловую энергию (для отопления) с исполнителями коммунальных услуг, приобретающими коммунальный ресурс для нужд граждан-потребителей, проживающих в многоквартирных домах, не имеющих приборов учета, результатом которых явилось или может явиться ущемление интересов исполнителей коммунальных услуг, а также граждан-потребителей (л.д. 12-19).

При этом, как установлено комиссией УФАС по Тюменской области нарушение порядка ценообразования, в свою очередь, выразилось в определении количества потребленной тепловой энергии при отсутствии коллективных приборов учета тепла расчетным методом в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105) без учета нормативов потребления тепловой энергии гражданами, установленных органами местного самоуправления.

По данному факту в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 11.11.2010 N А10/324, в котором действия заявителя были квалифицированны по признакам статьи 14.31 КоАП РФ (л.д. 80-83).

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено постановление от 06.12.2010 N А10/324 о привлечении Общества к административной ответственности на основании ст.14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 2 270 229 руб. (л.д. 5-10, 98-103).

Полагая, что постановление от 06.12.2010 N А10/324 вынесено с нарушением законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО "Тепло Тюмени", последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

01.12.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Факт нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен в решением комиссии Тюменского УФАС России от 04.10.2010 N К10/120, законность и обоснованность которого, в свою очередь, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.03. 2011 по делу N А70-13183/2010, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с этим, доводы заявителя относительно самого факта злоупотребления Обществом доминирующим положением, выразившегося в нарушении установленного порядка ценообразования, а также факта ущемления интересов лиц данными действиями, недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, апелляционным судом не принимаются.

По убеждению суда апелляционной инстанции, являются необоснованными доводы заявителя о том, что нарушение антимонопольного законодательства произошло на рынке поставки тепловой энергии, на котором доминирующее положение Общества антимонопольным органом не установлено.

Комиссией установлено, что ОАО "Тепло Тюмени" осуществляет деятельность в условиях естественной монополии по оказанию услуг по передаче тепловой энергии с 01.01.2010 в границах балансовой принадлежности тепловых сетей, вследствие чего занимает доминирующее положение на указанном рынке. Кроме того Комиссией установлено, что нарушение антимонопольного законодательства произошло на рынке передачи тепловой энергии, поскольку противоправные действия Общества связаны с требованием у третьего лица оплаты потерь тепловой энергии при оказании услуг передачи тепловой энергии.

Таким образом, устанавливать доминирующее положение ОАО "Тепло Тюмени" на рынке поставки тепловой энергии в данном случае не требовалось, поскольку нарушение произошло на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, где Общество занимает доминирующее положение.

Субъектом административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ является не любое лицо, а хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, которым в рассматриваемом случае является ОАО "Тепло Тюмени".

Как усматривается из оспариваемого постановления от 06.12.2010 N А10/324, заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 2 270 229 руб.

При этом сумма штрафа антимонопольным органом исчислялась на основании редакции статьи 14.31. КоАП РФ, действовавшей до 06.12.2010, в размере одной сотой от размера выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории г. Тюмени в 2009 году, где размер выручки равен 227 022 876 руб. 56 коп. Таки образом размер штрафа составил 2 270 228 руб. 76 коп. = 227 022 876 руб. 56 коп. * 1/100.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Согласно пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, прекращают исполнение постановления в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, который вступил в силу 07.01.2012, статья 14.31 была изложена в новой редакции.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, уменьшился размер штрафа, который может быть наложен на ОАО "Тепло Тюмени" за совершение правонарушения, установленного решением Тюменского УФАС России от 04.10.2010.

В результате минимальный размер штрафа для ОАО "Тепло Тюмени" по статье 14.31 КоАП РФ составляет 681 068 руб. 63 коп. (227 022 876 руб. 56 коп. * 3/1000).

Изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ, отвечают признакам закона, который имеет обратную силу согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ для лица, у которого сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Указанная норма предписывает применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, и не предполагает наличия у суда или иного органа, применяющего закон, полномочий, которые позволяли бы ему в случае обращения лица с заявлением о пересмотре неисполненного постановления о привлечении к административной ответственности не применять этот закон.

При этом реализация положений данной нормы об обратной силе закона в случае изменения размера штрафа в сторону уменьшения осуществляется применительно к пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ путем прекращения исполнения постановления в части.

Следовательно, непринятие мер по применению нового закона, смягчающего административную ответственность, по ходатайству лица, привлеченного к ответственности, является бездействием органа (должностного лица), применившего ответственность в смысле положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, его имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Статья 4.2 КоАП РФ определяет перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении управление реализовало положения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ и установило обстоятельства, которые послужили основанием для применения наказания в виде штрафа, соответствующего минимальному пределу действующей в момент вынесения постановления санкции.

Норма, изложенная в части 2 статьи 1.7 КоАП РФ означает, что при рассмотрении вопроса об изменении неисполненного наказания в соответствии с новым законом, смягчающим ответственность, подлежат применению все установленные новой редакцией КоАП РФ правила (и общие, и специальные), в связи с чем в целях обеспечения реализации принципов справедливости и равенства перед законом правоприменителем должны быть учтены и обстоятельства, определенные при рассмотрении дела и повлиявшие на назначение наказания в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что размер штрафа за совершение административного правонарушения по статье 14.13 КоАП РФ должен составить 681 068 руб. 63 коп.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части превышающей размер штрафа - 681 068 руб. 63 коп. В остальной части требований ОАО "Тепло Тюмени" следует отказать.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о малозначительности совершенного правонарушения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы Общества о том, что установленное правонарушение не повлекло нарушения чьих - либо прав, по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения рассматриваемого административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2011 по делу N А70-12767/2010 - изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Признать недействительным Постановление о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства N А10/324, вынесенное 06.12.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы Тюменской области в части превышающей размер штрафа - 681 068 рублей 63 копейки. В остальной части требований Открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричек

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков