Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 13АП-23587/11

г. Санкт-Петербург

27 февраля 2012 г.

Дело N А56-38224/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайлюк Е.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Бугров В.В. - руководитель по решению от 04.02.2011 N 10; Кольцова В.В. - по доверенности от 26.09.2011

от заинтересованного лица: Мультановская В.В. - по доверенности от 12.01.2011 N ОВ/78

от 3-го лица: Мазаева Е.В. - по доверенности от 16.02.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23587/2011) общества с ограниченной ответственностью "Опытный завод металлоконструкций "Реванш" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2011 по делу N А56-38224/2011 (судья Трохова М.В.), принятое

по заявлению ООО "ОЗМК "Реванш", место нахождения: 194292, г. Санкт-Петербург, ул. Домостроительная, д. 4, лит. Е, ОГРН 1024702086551

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА"

об оспаривании решения N 12/3302 и предписания N 12/3303 от 31.03.2011

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Опытный завод металлоконструкций "Реванш", место нахождения 194292, г. Санкт-Петербург, ул. Домостроительная, д. 4, лит. Е, ОГРН 1024702086551 (далее - ООО "ОЗМК "Реванш", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения N 12/3302 и предписания N 12/3303 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 31.03.2011 по делу N К12-266/10.

Определением суда от 11.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "ФАУБЕХА-РЕКТА" (далее - ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА").

Решением суда от 09.11.2011 обществу отказано в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить судебное решение и принять новый акт об удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы не согласился с выводами антимонопольного органа и суда о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения и водоотведения объектов ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" с долей равной 100%; указал на неправильную квалификацию заключенного договора N 23/а от 31.03.2008 как субабонентского; утверждает, что общество не совершало действий по отключению холодного водоснабжения объектов недвижимости ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", а причина прекращения водоснабжения не устанавливалась ни антимонопольным органом, ни арбитражным судом. Общество полагает, что при отсутствии согласования в установленном порядке с организацией водопроводно-канализационного хозяйства подключения субабонента к сетям у абонента отсутствует обязанность снабжать ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" водой.

В судебном заседании представитель ООО "ОЗМК "Реванш" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители УФАС и ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" возражали против удовлетворения жалобы, считая решение суда законным.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке

Из материалов дела следует, что по договору купли-продажи недвижимого имущества от 04.05.2003 ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" приобрело у Общества нежилые помещения 1Н, 7Н-11Н и 13Н, находящиеся в здании по адресу: г.Санкт-Петербург, ул. Домостроительная, д.4, лит.Е, остальные помещения в здании остались в собственности Общества. Водоснабжение и водоотведение помещений ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" осуществляется через водопроводно-канализационные сети ООО "ОЗМК "Реванш" с 2003 года на основании заключенных договоров (N 14/а от 03.07.2003, б/н от 01.12.2005, N 17/А от 01.12.2006, N 23/А от 31.03.2008 - действующий).

Водоснабжение и водоотведение объектов Общества осуществляется государственным унитарным предприятием "Водоканал Санкт-Петербурга" (далее - Предприятие) через системы водоснабжения и канализации последнего на основании договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 14.09.2009 N 01-73597/10-ПА. В указанном договоре ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" в качестве субабонента не значится.

Между Обществом и ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" с целью обеспечения энергоресурсами объектов последнего заключен договор от 31.03.2008 N 23/А, в котором прописан и порядок пользования инженерными коммуникациями (системы ливневой и бытовой канализации, системы ввода холодного водоснабжения), в том числе порядок возмещения затрат по ремонту, техническому обслуживанию и содержанию.

Письмом от 24.06.2010 N 24/6 Общество направило ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" проект договора, определяющего условия и стоимость использования ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" системы ввода холодного водоснабжения, а также уведомило о прекращении обеспечения пропуска холодной воды через свою систему водоснабжения в случае отказа в заключении договора.

ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" не приняло предложение Общества.

Общество 07.07.2010 произвело отключение водоснабжения на объектах недвижимости, принадлежащих ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА".

Полагая, что действия Общества по отключению водоснабжения объектов ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" являются неправомерными, последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

В ходе контрольных мероприятий Управление установило, что Общество осуществляет водоснабжение объектов ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", которое в силу технологических особенностей сетей не имеет иной возможности обеспечить водоснабжение своих объектов: присоединение к сетям Предприятия возможно только путем прокладки новых водопроводно-канализационных сетей. При этом задолженности за оказанные услуги энергоснабжения перед Обществом не имеется.

С заявлением к Предприятию о включении ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" в качестве субабонента в договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 14.09.2009 N 01-73597/10-ПА Общество не обращалось.

Доказательств нахождения инженерных сетей в неисправном состоянии при прекращении водоснабжения объектов недвижимости Обществом в антимонопольный орган не представлено.

Решением Комиссии УФАС от 31.03.2011 по делу N К12-266/10 в действиях Общества признано нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в прекращении водоснабжения объектов недвижимости ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА". Обществу выдано предписание от 23.03.2011 о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления действий по восстановлению холодного водоснабжения объектам недвижимости ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", расположенных по адресу: г.Санкт-Петербург, ул. Домостроительная, д.4, лит.Е.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в судебном порядке.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив правильность применения судом норм материального и соблюдения судом норм процессуального права, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворении апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для признания хозяйствующего субъекта злоупотребившим доминирующим положением, то есть нарушившим положение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подлежит доказыванию факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и факт злоупотребления доминирующим положением.

Для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона N 135-ФЗ; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона N 135-ФЗ) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона N 135-ФЗ).

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Понятие альтернативной возможности приобретения товара определяется нормами Закона N 135-ФЗ и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ к взаимозаменяемым товарам относятся товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 17 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

УФАС установило, что ООО "ОЗМК "Реванш" занимает доминирующее положение на рынке водоснабжения и водопользования в отношении ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА". При этом антимонопольный орган исходил из того, что технологическое присоединение ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" к сетям водоснабжения и водоотведения существует в течение длительного времени, ранее здания и помещения, принадлежащие ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", входили в состав объекта недвижимости ООО "ОЗМК "Реванш"; ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" в силу технологических особенностей сетей не имеет возможности самостоятельно обеспечить свое водоснабжение и водоотведение, полностью минуя сети и земельный участок, принадлежащие ООО "ОЗМК "Реванш".

С учетом изложенного альтернативные варианты технологического присоединения к сетям иной сетевой организации, не могут рассматриваться как взаимозаменяемые товары, в связи с тем, что для построения альтернативной системы водоотведения требуется значительное время и финансовые издержки в виде платы за технологическое присоединение.

При таких обстоятельствах, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что у ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" отсутствует возможность получения услуги по водоотведению из иных источников, следовательно, Управление обоснованно признало ООО "ОЗМК "Реванш" занимающим доминирующее положение на рынке по отношению к ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА".

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу пункта 3 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Из положений абзаца второго пункта 1 статьи 546 и пункта 3 статьи 523 ГК РФ следует, что энергоснабжающая организация наделена правом одностороннего отказа от исполнения договора энергоснабжения только в одном случае - при неоднократном нарушении абонентом, являющимся юридическим лицом, сроков оплаты полученной энергии (при этом законом или иными правовыми актами данное право энергоснабжающей организации на односторонний отказ может быть исключено или ограничено путем установления порядка реализации данного права).

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии в соответствии с положениями, предусмотренными пунктами 2 и 3 статьи 546 ГК РФ, также допускается только в случаях, установленных названными нормами Кодекса.

Таким образом, приведенными положениями статьи 546 ГК РФ закреплен запрет энергоснабжающей организации прекращать или ограничивать подачу энергии при отсутствии на это согласия абонента, за исключением случаев, прямо установленных Кодексом. Соглашение с абонентом, предусмотренное пунктом 2 названной статьи, должно достигаться после возникновения необходимости во введении режима ограничения подачи энергии.

Доказательств того, что прекращение водоснабжения было вызвано неудовлетворительным состоянием энергетических установок, угрожающим аварией или создающим угрозу жизни и безопасности граждан, обществом не представлено ни в антимонопольный орган в ходе проведения проверки, ни суду первой инстанции.

Судом установлено, что задолженности по договору от 31.03.2008 N 23/А ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" не имеет.

Довод апелляционной жалобы о том, что причина прекращения водоснабжения не устанавливалась антимонопольным органом и арбитражным судом опровергается материалами дела.

Из решения УФАС от 23.03.2011 следует, что Общество проинформировало антимонопольный орган о том, что причина отсутствия воды ему не известна, по его предположениям заключается либо в загрязненности водопровода ХВС по адресу: Санкт-Петербург, ул. Домостроительная, д.4, либо в неисправности задвижки на трубопроводе ХВС, в связи с чем силами подрядчика ООО "Водолей СПб" (договор N 114-09-10 от 22.09.2010) Общество произвело замену задвижки более чем через два месяца после прекращения водоснабжения, не поставив об этом в известность ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА".

Как следует из материалов дела, прекращение водоснабжения последовало 07.07.2010 непосредственно после отказа от заключения договора, определяющего условия и стоимость использования ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" системы ввода холодного водоснабжения.

В соответствии со статьей 545 ГК РФ абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

Согласно пункту 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167), субабонентом является лицо, получающее по договору с абонентом питьевую воду из водопроводных сетей и (или) сбрасывающее сточные воды в канализационные сети абонента организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Абонент может передавать субабоненту (принимать от субабонента) воду (сточные воды), принятую им от организации водопроводно-канализационного хозяйства через присоединенные водопроводные и канализационные устройства и сооружения, только с согласия организации водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 17 Правил).

Доказательства, свидетельствующие о направлении документов в ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" с целью согласования передачи субабоненту питьевой воды из водопроводных сетей и сбрасывание сточных вод в канализационные сети абонента в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что между Обществом и ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" сложились отношения, связанные с водоснабжением и водоотведением помещений ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", которое являлось субабонентом Общества. Тот факт, что основной абонент не согласовал в установленном порядке подключение к своим сетям субабонента с организацией водопроводно-канализационного хозяйства, не изменяет оснований прекращения субабонентского договора энергоснабжения.

Довод апелляционной жалобы о том, при отсутствии согласования в установленном порядке с организацией водопроводно-канализационного хозяйства подключения субабонента к сетям у абонента отсутствует обязанность снабжать ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА" водой, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном толковании норм материального права.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Общество неправомерно прекратило водоснабжение и водоотведение объектов ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА", чем, в силу своего доминирующего положения, нарушило часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", судебная коллегия находит правомерным.

Согласно пункту 2 части 1 статья 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган имеет право на выдачу предписаний, обязывающих совершить определенные действия, направленные на устранение нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом предписании Управление в рамках своих полномочий и в соответствии с изложенными выше правовыми нормами предписывает ООО "ОЗМК "Реванш" восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления действий, направленных на возобновление холодного водоснабжения объектам недвижимости ЗАО "ФАУБЕХА-РЕКТА". Предписание от 31.03.2011 является законным и обоснованным и оснований для признания его недействительным не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд оставляет на заявителе.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены доводы заявителя и все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого решения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 ноября 2011 года по делу N А56-38224/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОЗМК "Реванш" - без удовлетворения.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Г.В. Борисова Л. А. Шульга