Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 08АП-10910/11

город Омск

28 февраля 2012 г.

Дело N А70-9076/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13-20.02.2012 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10910/2011) закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 ноября 2011 года по делу N А70-9076/2011 (судья Курындина А.Н.), по иску открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195; ИНН 7707083893; место нахождения: 628615, г. Нижневартовск, ул. Интернациональная, 10) к закрытому акционерному обществу "Мегионгорстрой" (ОГРН 1028601357278; ИНН 8605013120; место нахождения: 628680, г. Мегион, ул. Кузьмина, 34) о взыскании 1 029 251 руб. 93 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Мегионгорстрой" - представителя Шиян О.М. по доверенности N 11 от 01.09.2011 сроком действия до 31.12.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ), директора Анисяна А.Б. по приказу N 1-к от 11.01.2010 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); после перерыва - представители не явились;

от ОАО "Сбербанк России" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Нижневартовского отделения N 5939 (далее по тексту - ОАО "Сбербанк России", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (далее по тексту - ЗАО "Мегионгорстрой", ответчик) о взыскании 1 029 251 руб. 93 коп. неустойки.

Исковые требования со ссылкой на статью 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 11.08.2010 N 167.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.11.2011 по делу N А70-9076/2011 исковые требования ОАО "Сбербанк России" удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 205 850 руб. 86 коп. неустойки, а также 23 292 руб. 52 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Мегионгорстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в период выполнения работ в рамках договора от 11.08.2010 N 167 в смете были обнаружены существенные недоработки, которые не позволяли ввести объект в эксплуатацию, поэтому заказчик внес корректировки в смету, а именно: дополнил ее томом на дополнительные работы, увеличил сметную стоимость проекта почти на 50% и направил ее подрядчику вместе с гарантийным письмом об оплате. Считает, что гарантийное письмо, скорректированная смета, являющаяся приложением к договору, ежедневный строительный контроль и надзор представителями истца и их устные указания, в своей совокупности являются достаточными доказательствами изменения объема работ. Ссылается на то, что виновность истца в передаче строительной площадки, не позволяющей своевременно приступить ответчику к выполнению строительных работ, влияют на начало строительных работ и на срок их выполнения. ЗАО "Мегионгорстрой" также указывает, что работы были выполнены в период с 27.09.2010 по 01.11.2011.

Оспаривая законность судебного акта, ЗАО "Мегионгорстрой" указывает, что только 27.09.2010 (после изготовления дополнительного (временного) входа в здание) у ответчика возникла возможность приступить к выполнению работ по договору. Ссылается на то, что разница между сметой и фактически выполненной работой (256 292 руб. 69 коп.) обусловлена:

- тем, что работы по благоустройству прилегающей территории путем обсыпки щебнем, были выполнены иным лицом вне данного договора;

- отсутствием необходимости укладки 220 кв.м. тротуарной плитки, в связи с тем, что площадь территории заказчика позволяет уложить только 150 кв.м.

ОАО "Сбербанк России" письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не предоставило.

Истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Суд апелляционной инстанции, заслушав мнение представителя ответчика, пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на основании статей 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) без участия неявившегося участника арбитражного процесса.

Представитель ЗАО "Мегионгорстрой" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил возвратить государственную пошлину, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 1296 от 15.12.2011 в размере 2 000 руб., поскольку в означенном платежном документе указаны по неверные реквизиты банка получателя. Вместе с тем, представил суду платежное поручение N 127 от 10.02.2012 на сумму 2 000 руб., свидетельствующее об уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по реквизитам суда апелляционной инстанции.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 20.02.2012 до 15 час. - 50 мин.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон, в том числе ЗАО "Мегионгорстрой", не явились.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права и соответствие его выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 11.08.2010 между ЗАО "Мегионгорстрой" (подрядчик) и Нижневартовским отделением N 5939 ОАО "Сбербанк России" (заказчик) подписан договор N 167, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по реконструкции входной группы и благоустройство территории дополнительного офиса N 082 по адресу: г. Мегион, ул. Нефтяников, 33, а заказчик обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором цену согласно утвержденной смете (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в полном объеме согласно выданной проектно-сметной документации.

В ходе строительства и при проверке проектно-сметной документации, выданной заказчиком, был выявлен ряд недоработок, а именно:

- в пректно-сметной документации не был запроектирован дополнительный вход в здание;

- в сметной документации пропущены объемы работ;

- в некоторых расценках не учтена стоимость материалов;

- в проектной документации допущены ошибки по обсчету объемов работ (устройство а/бетонного покрытия);

- допущены ошибки в чертежах (размеры пандусов, витражей).

Во исполнение пункта 2.1.1 договора подрядчик выполнил работы по устройству ж/бетонного крыльца, пандуса П1, П1*, в проектном варианте. Пандус П1, П1* был облицован проектной тротуарной плиткой. Для ограждения крыльца, пандуса были закуплены материалы, согласованные с заказчиком.

Как указывает ответчик, 03.11.2010 заказчик решил изменить внешний облик уже построенного крыльца с пандусом и внес в проект существенные изменения:

- демонтировать бетонный пандус с П1, П1* и выполнить его в новом варианте;

- расширить крыльцо (добавить еще одну ступень);

- выполнить покрытие пандуса и крыльца из гранитных плит;

- облицевать стены пандуса гранитными плитами;

- ограждение выполнить из нержавеющей трубы.

В соответствии с пунктом 2.1.10 договора подрядчик обязуется, в случае, если в ходе выполнения обусловленных технической документацией работ подрядчик обнаружит не учтенные в технической документации работы и в связи с этим возникнет необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости, сообщить об этом заказчику. Для согласования замены материалов и оборудования подрядчик предоставляет технико-экономическое обоснование необходимости и целесообразности замены.

08.11.2010 подрядчик направил в адрес заказчика на рассмотрение и принятие решения "Дефектную ведомость дополнительных работ".

Несмотря на выявленные замечания, сдерживающие выполнение строительно-монтажных работ на объекте, и по просьбе заказчика, работы продолжали выполняться.

15.11.2010 было проведено совместное совещание с участием заказчика, подрядчика, проектной организации ООО "Про-ДЖЕКТ" по рассмотрению дополнительных объемов работ по объекту.

10.12.2010 проектная организация ООО "Про-ДЖЕКТ" прислала ответ по рассмотрению дефектной ведомости на дополнительные работы.

27.12.2010 в адрес подрядчика поступило гарантийное письмо N 14-15-12999, в котором заказчик гарантирует произвести оплату выполненных объемов работ в 2011 году, согласно откорректированной сметы на дополнительные работы, проверенной в административном управлении ЗСБ Г. Тюмени (т. 1 л.д. 106).

29.12.2010 подрядчиком и заказчиком была получена откорректированная сметная документация, выполненная согласно письма заказчика N 14-15-12644 от 20.12.2010.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составляет 2 213 445 руб., в том числе НДС 18% - 337 644 руб. 15 коп.

Пунктом 3.2 договора стороны предусмотрели, что стоимость работ по договору может быть пересмотрена по согласованию сторон, при внесении изменений в объемы и содержание работ по предложению заказчика.

Окончательный расчет по договору заказчик производит в течение 10 банковских дней, согласно стоимости фактически выполненных объемов работ, в пределах итоговой суммы, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, на основании подписанных акта сдачи-приемки выполненных объемов работ (форма КС-2) и справки стоимости выполненных работ (форма КС-3) (пункт 3.5 договора).

В силу пункта 3.9 договора изменение суммы настоящего договора в одностороннем порядке не допускается.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подрядчик обязуется приступить к выполнению работ не позднее трех календарных дней с момента подписания настоящего договора и выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего договора в течение 90 календарных дней, с правом досрочного выполнения.

03.11.2010 ответчик направил в адрес истца письмо N 29/1, в котором просил перенести сроки сдачи объекта на 28.11.2010 в связи с изменением проектных решений по выполнению наружных работ и резким понижением температурного режима воздуха (т. 1 л.д. 114).

В подтверждение фактического выполнения ответчиком работ по договору истец представил в материалы дела справку о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2010 года N 1 на сумму 1 957 152 руб. 31 коп., а также акты о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 70, 72-104).

На основании пункта 6.3 договора в случае просрочки невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по настоящему договору подрядчик выплачивает заказчику пеню в размере 0,5% с учетом НДС 18% от суммы настоящего договора за каждый день просрочки без верхнего предела по выплате штрафных санкций.

Ссылаясь на то, что к установленному в договоре сроку обязательства подрядчиком остались невыполненными в полном объеме, истец в адрес ответчика направил претензию от 16.02.2011 N 11-07-1237 с требованием оплатить сумму пени в размере 1 029 251 руб. 93 коп., а также выполнить работы в полном объеме и сдать их результат заказчику (т. 1 л.д. 16).

В отзыве от 04.03.2011 N 80 на указанную выше претензию ответчик сообщил, что требования истца признает необоснованными, так как выявлены объективные причины, препятствующие окончанию работ в срок и увеличивающие продолжительность строительства (т. 1 л.д. 111-113).

Поскольку требования истца, изложенные в претензии от 16.02.2011 N 11-07-1237, ответчиком исполнены не были, ОАО "Сбербанк России" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования, удовлетворены частично.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дефектная ведомость дополнительных работ (т. 2 л.д. 110-113) является доказательством согласования с истцом перечня дополнительных работ, в том числе по изготовлению дополнительного (временного) входа в здание, без которого ответчику приступить к выполнению работ было невозможно, поскольку утверждена полномочным представителем ОАО "Сбербанк России", что подтверждается непосредственно подписью заместителя управляющего Нижневартовского отделения N 5939, скрепленной печатью истца (т. 2 л.д. 110-113).

Таким образом, дефектная ведомость дополнительных работ рассматриваются судом апелляционной инстанции как дополнительное соглашение к спорному договору, регулирующее и уточняющее вопросы согласования дополнительных работ, необходимых для того, чтобы ответчик имел возможность приступить к работам, предусмотренным пунктом 1.1 договора.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции полагает, что датой, с которой ответчик имел возможность приступить к выполнению работ, является 27.09.2010 (изготовление дополнительного входа).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статьи 743 ГК РФ содержание технической проектно-сметной документации позволяет, в том числе, подрядчику исполнить свои обязательства в срок.

Из содержания сопроводительного письма истца от 20.12.2010 исх. N 14-15-12644 (т. 2 л.д. 108), адресованного в адрес ООО "Про-ДЖЕКТ" с просьбой откорректировать проектно-сметную документацию согласно утвержденных дефектной ведомости и исполнительной схемы входной группы следует, что необходимая проектно-сметная документация могла быть представлена ответчику не ранее 21.12.2010 (дата получения письма ООО "Про-ДЖЕКТ"). По утверждению ответчика, откорректированная проектно-сметная документация была передана ему только 29.12.2010, что не опровергается истцом.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Таким образом, приостановление работ в порядке, предусмотренном изложенными выше нормами, является правом подрядчика.

Исходя из невозможности выполнения своих обязательств подрядчиком в отсутствие необходимой исходной технической документации, следует считать установленной наличие вины истца в просрочке исполнения обязательств по договору подряда ответчиком и в части несвоевременного предоставления необходимой проектно-сметной документации.

Как отмечалось ранее, подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего договора в течение 90 календарных дней (пункт 4.1 договора).

В связи с передачей проектно-сметной документации ответчику только 29.12.2010, исчисление окончания срока выполнения работ следует перенести еще на 90 дней.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны фактически изменили начало периода, с которого ответчик обязан выполнить строительно-монтажные работы, просрочка выполнения обязательства в рассматриваемой ситуации отсутствует.

Относительно доводов истца о выполнении ответчиком работ не в полном объеме, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Истец в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ доказательств того, что ответчик обязательства по договору исполнил не в полном объеме, в материалы дела не предоставил. Разница между сметой и фактически выполненной работой обусловлена тем, что работы по благоустройству прилегающей территории путем обсыпки щебнем, были выполнены иным лицом вне данного договора, а также отсутствием необходимости укладки 220 кв.м. тротуарной плитки, в связи с тем, что площадь территории заказчика позволяет уложить только 150 кв.м. В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика предоставил на обозрение суда фотографии с места реконструкции входной группы и благоустройства территории дополнительного офиса N 082 по адресу: г. Мегион, ул. Нефтяников, 33.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований ОАО "Сбербанк России" не имелось.

Неправильное применение норм материального права в силу 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основаниям для отмены судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта, апелляционная жалоба ЗАО "Мегионгорстрой" - удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца.

При обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой ЗАО "Мегионгорстрой" платежным поручением N 1296 от 15.12.2011 оплатило 2000 руб. в счет государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Названное платежное поручение является ненадлежащим доказательством уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в нем неверно указаны реквизиты для уплаты государственной пошлины в Восьмой арбитражный суд апелляционной инстанции.

13.02.2012 в заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика просил возвратить государственную пошлину, уплаченную по означенному платежному документу. Вместе с тем, представил суду платежное поручение N 127 от 10.02.2012 на сумму 2 000 руб., свидетельствующее об уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по реквизитам суда апелляционной инстанции.

Поскольку ЗАО "Мегионгорстрой" платежным поручением N 1296 от 15.12.2011 ошибочно была уплачена государственная пошлина, апелляционный суд, руководствуясь подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, принял решение о возврате подателю жалобы таковой из бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 ноября 2011 года по делу N А70-9076/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893) в пользу закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" (ОГРН 1028601357278, ИНН8605013120) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Мегионгорстрой" из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 1296 от 15.12.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич