Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 09АП-1614/12

г. Москва

29 февраля 2012 г.

Дело N А40-104006/11-20-432

Резолютивная часть постановления объявлена 22.02.2012.

Полный текст постановления изготовлен 29.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2011 г.

по делу N А40-104006/11-20-432, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) ОАО "Кузбассэнерго" ОГРН (1024200678260), 656000, Алтайский

край, г. Барнаул, ул. Бриллиантовая, д. 2; 650000, Алтайский край, г. Кемерово, пр.

Кузнецкий, д. 30

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 ОГРН (1047707041909),

107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1

о признании частично недействительными решения и требований

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Черных С.В. по дов. N 70-002/865 от 17.10.2011, Черенкова З.Г. по дов.

N 70-002/769 от 19.12.2011, Лермонтова И.Э. по дов. N 70-002/857 от 22.09.2011

от заинтересованного лица - Овчар О.В. по дов. N б/н от 12.12.2011, Званков В.В. по

дов. N 13835 от 03.11.2011, Иванцов А.В. по дов. N 13932 от 07.11.2011, Арбузова Е.С.

по дов. N 02123 от 17.02.2012, Шмытов А.А. по дов. N 00729 от 26.01.2012,

Александрова Е.Р. по дов. N 13837 от 03.11.2011

УСТАНОВИЛ

ОАО "Кузбассэнерго" (ОГРН 1024200678260, 656000, Алтайский Край, г. Барнаул, ул. Бриллиантовая, д. 2; 650000, Алтайский Край, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, д. 30) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по КН N 4 (ОГРН: 1047707041909; 107139, г. Москва, Орликов переулок, д.3, стр.1) о признании частично недействительными решения от 16.12.2010 N 03-1-21/335, требования N 29А от 07.09.2011, требования N 29 от 07.09.2011.

Решением Арбитражного суда города Москвы признано недействительными решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (ОГРН 1047707041909, 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1) от 16.12.2010 N 03-1-21/335 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога на прибыль в сумме 3296918 руб. (п. 1.1 решения), пени в размере 159463 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 480272 руб., в части доначисления водного налога в сумме 482073596 руб. (п. 1.8 решения), пени в размере 163899595 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 61646989 руб., а также в части вывода о завышении убытка по налогу на прибыль за 2008 год в размере 39079889 руб. (п. 1.3 решения); требование N 29А об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.09.2011 в части налога на прибыль в сумме 1779683 руб., пени в сумме 11144 руб., штрафа в сумме 355408 руб., в части водного налога в сумме 482073596 руб., пени в размере 163899595 руб., штрафа в размере 61646989 руб.; требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.09.2011, в части налога на прибыль в сумме 1517235 руб., пени в сумме 148320 руб., штрафа в сумме 124864 руб., вынесенные в отношении ОАО "Кузбассэнерго" (ОГРН 1024200678260, 656000, Алтайский Край, г. Барнаул, ул. Бриллиантовая, д. 2; 650000, Алтайский Край, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, д. 30).

Налоговый орган не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований обществу отказать, указывая на то, что судом первой инстанции не дана оценка всем доводам налогового органа и представленным доказательствам, в следствии чего не полностью выяснены обстоятельства дела, не правильно применены нормы материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России по КН N 4 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Кузбассэнерго" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов в бюджет: по всем налогам и сборам.

По результатам проверки ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки N 03-1-20/033 от 12.11.2010.

06.12.2010 заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки N 03-1-20/033 от 12.11.2010.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 03-1-20/033 от 12.11.2010 и возражений налогоплательщика, ответчиком принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.12.2010 N 03-1-21/335, в соответствии с которым: на основании ст. 113 НК РФ заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату водного налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления или других неправомерных действий (бездействия) за 1, 2, 3 квартал 2007 г.; ОАО "Кузбассэнерго" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122. ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 62131839 руб.; заявителю начислены пени по состоянию на 16.12.2010 в сумме 164060684 руб.; ОАО "Кузбассэнерго" предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль в сумме 6178248 руб.; заявителю предложено исполнить обязанности по уплате налогов в сумме 485401878 руб.; ОАО "Кузбассэнерго" предложено уплатить штрафы и пени, указанные в п.п. 1, 2 настоящего решения; предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 347916095 руб.

Федеральная налоговая служба 05.09.2011, руководствуясь подпунктом 2 пункта 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации, изменила решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 16.12.2010 N03-1-21/335 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения путем отмены в части.

Заявителю выставлены требования N 29А и N 29 по состоянию на 07.09.2011 об уплате доначисленных оспариваемым решением от 16.12.2010 N 03-1-21/335 сумм в течении 8 дней с момента получения требований. Требования получены 15.09.2011.

ОАО "Кузбассэнерго" не согласившись с принятыми налоговым органом актами, посчитало их в оспариваемой части незаконными и необоснованными, не соответствующими действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Как следует из материалов дела, во исполнение Закона Кемеровской области от 09.12.1999 N 78-ОЗ "О формировании целевых средств для реализации региональной целевой программы по энергосбережению" (в редакции Закона от 26.03.2007 N 31-ОЗ) ОАО "Кузбассэнерго" производит отчисления на банковский счет ГУ "Кузбасский центр энергосбережения.

В соответствии с указанным Законом в редакции, действующей в 2005 году (период за который образовалась рассматриваемая задолженность), источниками формирования целевых средств являются отчисления, включаемые в состав затрат на производство и распределение электрической и тепловой энергии, реализуемой на потребительском рынке, и перечисляемые производителями энергии на специальные счета. Размер отчислений, порядок консолидации целевых средств и порядок их использования в целях финансирования областной Программы энергосбережения определяются Администрацией Кемеровской области.

Распоряжением Администрации Кемеровской области от 31.01.2000 года N 58-р (действующим в 2005 году) установлено, что размер отчислений составляет 1% от стоимости отпущенной энергии. Энергоснабжающие организации перечисляют отчисления на специальный (отдельный) счет ГУ "Кузбасский центр энергосбережения".

Руководствуясь Распоряжением Администрации Кемеровской области от 31.01.2000 года N 58-р (в редакции, действующей в 2005 году), потребление для собственных нужд энергии Общество не расценивало, как энергию, попадающую под действие Закона 78-ОЗ, и являющуюся реализованной потребителям.

Таким образом, Общество перечисляло в 2005 году только суммы отчислений, которые были рассчитаны от стоимости отпущенной потребителям энергии. Поскольку Общество выполнило все свои обязательства, задолженность перед ГУ "КЦЭ" в балансе по состоянию на 31.12.2005 г.. отсутствовала.

По состоянию на 01.07.2006 г. ОАО "Кузбассэнерго" было реорганизовано методом выделения отдельных филиалов в самостоятельные Компании. При формировании разделительного баланса по состоянию на 30.06.2005 г. и вступительного баланса на 30.06.2006 г. кредиторская задолженность ГУ "КЦЭ" также не учитывалась в связи с ее отсутствием, что подтверждается инвентарными описями по кредиторской задолженности.

Вместе с тем, в 2006 году ГУ "КЦЭ" обратилось в суд за взысканием долга в размере 13737160 руб. Суммы отчислений должны рассчитываться не только от стоимости отпущенной энергии потребителям, но и с энергии, потребленной Обществом для собственных нужд.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.08.2007 г.. по делу N А27-13760/2007-3 с Общества была взыскана задолженность перед ГУ "КЦЭ" в сумме 13737160 руб., которая ранее не учитывалась в учете Общества. В сентябре 2007 г.. задолженность в сумме 13737160 руб. была оплачена.

Таким образом, после вступления в силу Решения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.08.2007 г. Обществом был получен убыток прошлых лет, выявленный в текущем периоде.

В соответствии со статьей 265 НК РФ, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем периоде, признаются в составе внереализационных расходов в том налоговом периоде, в котором данные убытки были выявлены.

В силу подпункта 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ при исчислении налога на прибыль датой осуществления внереализационных расходов для организаций, применяющих метод начисления, является дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для расчетов.

В рассматриваемом случае документом, служащим основанием для расчетов, является решение по делу N А27-13760/2007-3, которое было вынесено, получено Обществом и вступило в законную силу в 2007 г..

Следовательно, учитывать спорную сумму задолженности в 2005 году неправомерно, поскольку Общество в 2005 году не имело задолженности перед ГУ "КЦЭ".

Иной вывод напрямую противоречит подпункту 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ.

Факт неправильной квалификации в учете данных расходов (в учете расход отражен как прочие расходы, а не как внереализационные расходы) не может служить основанием для непринятия расходов.

С учетом поправки в абзац 3 п. 1 ст. 54 НК РФ, внесенной Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ, если ошибка привела к излишней уплате налога, то пересчет налоговой базы и суммы налога можно провести в периоде выявления ошибки. Если выявленная ошибка не привела к излишней уплате налога, отсутствуют основания для применения абзаца 3 п. 1 ст. 54 НК РФ. При этом согласно п. 3 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщика, имеют обратную силу без специального указания. Данные выводы подтверждены позицией Минфина РФ в письме от 30.07.2010 N 03-03-06/1/498.

Общество фактически завысило налогооблагаемую базу налога на прибыль по периоду 2005 года, то есть излишне уплатило налог на прибыль. Учет расходов в периоде 2007 года фактически привел к двухлетней переплате налога, в силу чего начисление пени в сумме 159463 руб. незаконно.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, или иные неправомерные действия (бездействие) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, условием применения данной санкции налоговое законодательство определяет неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В данном случае, занижения налоговой базы не произошло, состав правонарушения отсутствует. Привлечение к налоговой ответственности в размере 480801 руб. неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Таким образом, в случае обнаружения налогоплательщиком ошибок, которые не привели к занижению суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, обязанность по представлению уточненных налоговых деклараций отсутствует.

Представление уточненной налоговой декларации является правом, а не обязанностью налогоплательщика, о чем прямо указано в абзаце 2 п. 1 ст. 81 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доначисление налога на прибыль за 2007 года в сумме 3296918 руб., пени в сумме 159463 руб., штрафа в сумме 480801 руб. незаконно.

В соответствии с пунктом 7 статьи 259 НК РФ, к агрессивной среде приравнивается работа оборудования в контакте с агрессивной средой, если эта среда в фактических условиях эксплуатации оборудования может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

В соответствии с нормами ст. 259 НК РФ, под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрывоопасной, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

По смыслу указанной нормы основанием для применения повышающего коэффициента являются два различных фактора: воздействие агрессивной среды, под которой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияющих на основные средства, и воздействие агрессивной технологической среды, т.е. нахождение основных средств в контакте с взрывоопасной, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Из текста оспариваемого решения следует, что такие объекты как производственные здания турбинных цехов, галереи ленточных конвейеров, баки- аккумуляторы горячей воды, дамбы золоотвала, кабельные трассы к силовому трансформатору, подземные галереи конвейеров, туннели транспортировки золошлаковых отходов, дамбы шлюзорегулятора на подводящем канале водоснабжения, отводящие каналы в состав опасных производственных объектов Общества не входят в соответствии с данными, представленными Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора, а, следовательно, не находятся в контакте с взрывоопасной, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Специфика деятельности общества связана с использованием в процессе производства, хранения и транспортировки опасных веществ, легковоспламеняющихся жидкостей и газов, легкогорючих, взрывоопасных и пожароопасных веществ и их соединений, высокотоксичных и окисляющих веществ, иных химических веществ, которые в чистом виде или при взаимодействии с другими (в том числе неопасными) веществами либо с окружающей средой, под влиянием внешних факторов, способны спровоцировать взрывы, пожары, выбросы горючих веществ, возникновение техногенной катастрофы.

Для целей применения коэффициента ускоренной амортизации налогоплательщиком должна оцениваться не только непосредственная работа основных средств в условиях агрессивной среды, но и возможные последствия возникновения на предприятии аварийных ситуаций, способных привести к уничтожению или повреждению гораздо большего комплекса имущества, чем то, которое непосредственно работает в агрессивной среде или ее создает.

Ускоренная амортизация может применяться не только к основным средствам, непосредственно работающим в агрессивной среде, но и к иным основным средствам с учетом оценки всего технологического цикла взаимодействия основных средств.

В целях применения ускоренной амортизации необходимо провести оценку работы основных средств в рамках второго случая, определенного пунктом 7 статьи 259 Кодекса, а именно: оценку работы основных средств в условиях агрессивной среды исходя из возможных последствий возникновения на предприятии аварийных ситуаций, способных привести к уничтожению или повреждению комплекса имущества налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона о промышленной безопасности N 116-ФЗ от 21.07.1997 г.., опасные производственные объекты подлежат регистрации и сертификации в органах Госгортехнадзора Российской Федерации. Подтверждением прохождения регистрации является выданное свидетельство о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре.

В соответствии с указанными требованиями общество имеет свидетельство о регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов от 01 декабря 2007 г.. N А63-02862, в котором утвержден перечень опасных производственных объектов, который был представлен к проверке.

Общество имеет Лицензию на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов от 29.12.2007 г.. N ОТ-63-000603 (22), которой утвержден перечень отходов с указанием класса опасности и вида деятельности Общества с отходом.

Объекты, по которым Общество применило повышенный коэффициент, обозначены в Картах учета объектов государственного реестра опасных производственных объектов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, для подтверждения обоснованности применения специального коэффициента в размере 2 к основной норме амортизации были истребованы и представлены следующие документы по Требованию о представлении документов (информации) N 10 от 24.02.2010 г.., Свидетельства о регистрации опасных производственных объектов от 01.12.2007 г.. N А63-02862 и от 18.12.2008 NА63-02862 с приложениями к данным свидетельствам, в которых каждому объекту присвоен регистрационный номер опасного производственного объекта, Карты учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов к свидетельству о регистрации опасных производственных объектов, Лицензия на эксплуатацию опасных производственных объектов, Договоры обязательного страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасного производственного объекта, Инвентарные карточки учета объекта основных средств по форме N ОС-6 по основным средствам, эксплуатируемым в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, а также на реконструируемые объекты, Распорядительные документы руководителя организации о применении повышающего коэффициента на срок использования объекта основных средств в агрессивной среде и о работе объектов основных средств в условиях повышенной аварийности - Приказ в перечне, Приложение к приказу - Перечень основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды, с указанием инвентарных номеров, кодов по Классификации, регистрационных номеров государственного реестра опасных производственных объектов, дат ввода в эксплуатацию, сроков полезного использования и первоначальной стоимости имущества, а также с указанием к какому именно производственному объекту относятся данные основные средства, Техническая документация основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды (тех. паспорт и т.п. документы), Рекомендации изготовителя, правила эксплуатации и иные документы, в которых изложен порядок использования основного средства в обычных условиях, а также возможности его использования в агрессивной среде, ГОСТы на имущество, эксплуатируемое в условиях агрессивной среды, с указанием срока использования при определенных условиях эксплуатации.

В доказательство правомерности применения специального коэффициента 2 при исчислении амортизации по основным средствам, эксплуатирующимся в условиях агрессивной среды, ОАО "Кузбассэнерго" представлены следующие документы: выдержки из технической документации основных средств; карты учета опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов; свидетельство о регистрации опасных производственных объектов ОАО "Кузбассэнерго"; лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов, действующие в 2008 г..; договоры страхования гражданской ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов.

Наличие указанных документов подтверждает, что объекты, поименованные в перечне Приказа, являются опасными производственными объектами, а также являются источником повышенной опасности и для других объектов в связи с их взрывоопасностью и пожароопасностью.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС Московского округа от 13.12.2010 N КА-А40/15488-10, с учетом того, что названные документы выданы органами, уполномоченными в области проверки технической безопасности, сам по себе факт их выдачи подтверждает, что объекты, на которые они выданы, находятся в контакте с опасной средой.

Право налогоплательщика на применение коэффициента 2 к основной норме амортизации ни Налоговым кодексом РФ, ни иными нормативными актами о налогах и сборах не ставится в зависимость от заключений технических служб, экспертных заключений. Это право законодательство связывает лишь с фактическим нахождением объектов основных средств в условиях контакта с агрессивной средой.

Суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод инспекции о том, что такие основные средства, как здания, галереи ленточных конвейеров, баки-аккумуляторы горячей воды в состав опасных производственных объектов ОАО "Кузбассэнерго" не входят, что подтверждается информацией, представленной Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора. Следовательно, указанные основные средства не находятся в контакте с взрывоопасной, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Указанные справки свидетельствует о наличии на предприятии следующих опасных веществ: масло турбинное и трансформаторное в технологическом процессе, мазут, едкий натр, серная кислота и др. Однако взрывопожароопасные и токсичные вещества находятся внутри технических устройств, составляющих опасный производственный объект, а именно: в сосудах, трубопроводах, котлах, водородных и азотных ресиверах, подогревателях мазута, железобетонных полуподземных резервуарах, мазутных баках.

Общество имеет структурные подразделения на территориях двух субъектов РФ - Кемеровской области и Алтайского края. В силу чего, Южно-Сибирское управление Ростехнадзора, расположенное и осуществляющее надзор за опасными производственными объектами на территории Алтайского края не правомочно вести надзор за объектами, расположенными на территории Кемеровской области.

Из всего перечня основных средств, только один объект расположен в Алтайском крае - Главный корпус литер С/1. Турбинный цех ЭПТК Барнаульского филиала Общества, который является зданием турбинного цеха, в котором согласно Экспликации находятся взрывоопасные объекты: топливоподача, трансформаторная, дымососная. Здание контактирует с турбиной, которая работает под давлением свыше 0,07 МПа при температуре пара свыше 400 градусов, то есть параметры соответствуют признакам опасности, утвержденным Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов". Помимо этого, объект зарегистрирован в Госреестре опасных объектов за номером А63-02862-045 "Площадка главного корпуса БТЭЦ-1".

Как следует из текста оспариваемого решения, у предприятия имеются справки о технических устройствах, а также перечни основных средств, входящих в состав опасных производственных объектов, из которых видно, что у Общества имеются следующие опасные вещества: масло турбинное и трансформаторное в технологическом процессе, мазут, едкий натр, серная кислота и др.

Указанные взрывоопасные, пожароопасные и токсичные вещества действительно находятся внутри технических устройств - составляющих опасного производственного объекта, а именно: в сосудах, трубопроводах, котлах, водородных и азотных ресиверах, подогревателях мазута, железобетонных полуподземных резервуарах, мазутных баках.

Опасные производственные объекты находятся в здании, рядом с галереей ленточных конвейеров, баками-аккумуляторами горячей воды, то есть контактируют с указанными объектами. Опасные производственные объекты не могут быть отделимы от этих объектов в силу технологического устройства станций.

Таким образом, в случае аварии на опасном производственном объекте, пострадает не только сам объект, но и здание, в котором он находится, ленточные контейнеры, баки-аккумуляторы горячей воды, рядом с которыми находится опасный производственный объект.

Баки аккумуляторные Кузнецкой ТЭЦ находятся в составе топливного хозяйства, которое зарегистрировано в Госреестре опасных производственных объектов за номером А63-02862-021.

Возможность применения специального коэффициента в отношении основных средств, работающих в условиях агрессивной технологической среды обуславливается, в соответствии с п. 7 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации, не фактическим возникновением аварии, а только наличием риска возникновения аварийной ситуации, который существует вне зависимости от действий каких-либо лиц, а в связи с воздействием на основные средства взрывоопасных, пожароопасных, токсичных и иных аналогичных факторов.

С учетом наличия факта возникновения аварийной ситуации, предупреждения развития и ликвидации нарушений в электрических сетях заявитель во исполнение Приказа Минэнерго N 4 от 18.06.2008 утвердил аварийный запас, который обеспечивает запас МТР и электрооборудования в целях ликвидации повреждений, чрезвычайных ситуаций, проведения восстановительных работ (при этом, данный запас не используется для плановых работ).

Суд первой инстанции установил, что рассматриваемые объекты находились в проверяемом периоде (2008 год) в контакте с агрессивной средой, поскольку данная среда в фактических условиях эксплуатации оборудования может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Совокупность представленных в ходе проверки Обществом документов подтверждает правомерность применения коэффициента ускоренной амортизации в отношении основных средств, работающих в условиях агрессивной технологической среды, что являлось достаточным, по смыслу п. 7 ст. 259 НК РФ, для применения указанного права.

Общество правомерно применило коэффициент 2 в отношении основных средств, которые в силу закона признаются находящимися в контакте с аварийно-опасной средой.

В налоговом периоде 2008 г. нахождение основных средств в контакте с агрессивной технологической средой подтверждается документами, представленными обществом в налоговый орган в ответ на требование, что также отражено в акте и решении инспекции.

Таким образом, довод налогового органа о завышении убытка по налогу на прибыль за 2008 год в размере 39079889 руб. необоснован.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, или иные неправомерные действия (бездействие) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, условием применения данной санкции налоговое законодательство определяет неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 04.07.2002 г. N 202-О, содержащиеся в п. 1 ст. 122 НК РФ положения, согласно которым неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет применение соответствующих налоговых санкций, должны применяться в соответствии с конституционно-правовым смыслом правовых позиций Конституционного Суда РФ, согласно которым ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах применяется только при наличии вины обязанного лица, совершившего нарушение норм законодательства о налогах и сборах.

Согласно ст. 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства от налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В силу ст. 106 Кодекса, к ответственности за налоговое правонарушение привлекается лицо, виновное в его совершении. В соответствии с п. 6 ст. 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана.

Принимая во внимание позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении N 6-О от 18.01.2001 г., о том, что в п. 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего, следует иметь в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения.

В соответствии со ст. 109 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса, выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. При наличии такого обстоятельства лицо не подлежит привлечению к налоговой ответственности (пункт 2 названной статьи).

Объем забранной воды должен определяться в соответствии с разрешительной документацией.

В соответствии со статьей 333.10. НК РФ, при заборе воды налоговая база по водному налогу определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.

В связи с этим важным является определение объекта налогообложения в виде объема забранной воды при использовании различных систем водоснабжения (Согласно п. 2. нормативного письма Минфина РСФСР от 27 мая 1991 г. N 16/111 "Об исчислении и внесении в бюджет платы за воду" "предприятия теплоэнергетики, использующие для нужд охлаждения агрегатов оборотные системы водоснабжения, плату в бюджет вносят только за воду, забираемую из водохозяйственных систем, которая идет на подпитку указанной системы водоснабжения).

В Письме Федерального Агентства водных ресурсов от 19.11.2009 г.. N СН-02-24/4905, указано, что Проектом Беловской ГРЭС предусмотрено использование руслового водохранилища на р. Иня в качестве пруда-охладителя, как неотъемлемой части системы оборотного водоснабжении. Параметры водопользования (объемы допустимого забора (изъятия) водных ресурсов), устанавливаемые в договорах водопользования для целей забора (изъятия) водных ресурсов из поверхностных водных объектов, для предприятий энергетики, имеющих оборотную систему водоснабжения, рассчитываются с учетом объемов безвозвратных потерь воды, затрачиваемых на испарение воды с поверхности водохранилища, и потерь воды в транспортировке и производственном цикле. Таким образом, для целей налогообложения имеет значение оборотная система водоснабжения у налогоплательщика или прямоточная.

ОАО "Кузбассэнерго" является водопользователем, использующим водный объект в соответствии с законодательством на основании разрешительной документации. В соответствии с Лицензией НОВ 00004 БВЭЗО от 14.02.2005 г. и приложениями к ней, в том числе Условиями пользования поверхностным водным объектом от 14.02.2005 г. Беловская ГРЭС использует оборотную систему водоснабжения, целевое назначения водопользования установлено в виде забора воды на восполнение потерь, для технического водоснабжения по оборотной схеме с прудом-охладителем.

В соответствии с Письмом Верхне-Обского бассейнового водного управления от 21.03.2005 г.. N 04-08/120ф, при выдаче лицензии уполномоченным органом учитывалось, что Беловская ГРЭС построена в полном соответствии с проектом на строительство и эксплуатацию. В соответствии с проектной документацией - Проектное задание на конечную мощность ГРЭС, часть VI Гидротехническая, выполненное Ленинградским объединением Теплоэлектропроект, арх.N 23527, от 13.08.1959г., Инструкция по эксплуатации сооружений технического водоснабжения, выполненное Ленинградским объединением Теплоэлектропроект, арх.N31684, от 19.03.1984г. Беловское водохранилище создано на реке Иня подпорными сооружениями Беловской ГРЭС (земляная плотина), уровень водохранилища регулируется водосбросными сооружениями Беловской ГРЭС, располагаемыми в створе плотины, и является частью ее оборотной системы.

Таким образом, объектом налогообложения водным налогом является забор (изъятие) воды из водных объектов, осуществляемые на основании лицензии на водопользование и договора пользования водным объектом, при этом именно в лицензии и договоре определяется, что является забором воды и в каких пределах допустимо изъятие из водного объекта.

Иным способом определять объемы забора (изъятия) чем тот, который указан в разрешительной документации, налогоплательщик не вправе.

Ни один нормативно-правовой акт не устанавливает требования к оборотной системе водоснабжения в виде циркуляции воды исключительно по гидротехническим сооружениям водопользователя, как считает налоговый орган. Тем более, не связывает ГОСТ и ОСТ оборотную систему водоснабжения с возможностью протока речной воды через водохранилище, либо необходимостью повторно использовать сбросные воды на сооружениях замкнутого цикла.

В лицензии и договоре определяется, что является забором воды, и в каких пределах допустимо изъятие из водного объекта.

Приводимые инспекцией ГОСТы и ОСТы подтверждают наличие оборотной системы водоснабжения Беловской ГРЭС.

Основным фактом, подлежащим установлению при определении в соответствии со статьей 333.10. НК РФ налоговой базы при заборе (изъятии) водных ресурсов, является наличие объема водных ресурсов в водном объекте, достаточного для такого забора (изъятия), поскольку в соответствии со ст.1 Водного кодекса РФ водные ресурсы - поверхностные и подземные воды, которые находятся в водных объектах и используются или могут быть использованы.

Объем Беловского водохранилища 59 млн.м3. Налоговый орган не оспаривает данный факт. Соответственно, при таком объеме водного ресурса в водном объекте, налогоплательщик не может при определении налоговой базы учесть объем забранной воды за 2007 в размере 938, 661 млн. куб.м и в 2008 г..г. в размере 886, 911 млн. куб.м.

В таблице 6 "Правил использования водных ресурсов Беловского водохранилища на р. Иня", утвержденных управлением Министерства водных ресурсов 17.02.2003 г.. N 4-пр, указано, что приток в водохранилище составляет всего 221,1 млн. куб.м в год, при этом поверхностный сток из водохранилища составляет 217,9 млн. куб.м. в год., тогда как налоговым органом при определении налоговой базы в качестве объема забранного (изъятого) из водного объекта водного ресурса налогоплательщику рассчитан за 2007 год - 938, 661 млн. м3., за 2008 год - 886, 911 млн. м3.

Необходимый же для охлаждения оборудования объем воды, расцениваемый налоговым органом в качестве водного ресурса, забранного из водохранилища, не находится в водном объекте, а искусственно поддерживается непосредственно налогоплательщиком в соответствии с проектной и разрешительной документацией путем создания ОАО "Кузбассэнерго" с помощью подпорных сооружений (земляная плотина) и водосбросных сооружений Беловской ГРЭС, располагаемых в створе плотины, (находящихся в собственности Беловской ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго" и размещающихся на предоставленных в этих целях земельных участках) пруда- охладителя (водохранилища) объемом 59 млн. м3 на реке Иня (Наличие гидроузла в собственности Беловской ГРЭС и целевое назначение их использования подтверждается Техническим паспортом на здание "Гидроузел" и свидетельством праве собственности N 42АГ 608862 от 15.06.2011 г..; создания комплекса гидротехнических сооружений оборотного водоснабжения, находящихся в собственности Беловской ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго" (открытый и закрытый подводящий канал, насосы, водосборные сетки, шлюзы), обеспечивающих сброс циркуляционной воды в водохранилище и возврат циркуляционной воды из водохранилища вновь к подводящему каналу станции. Непосредственно на эти обстоятельства указано и в ранее цитируемом письме Минприроды РФ: "В случае использования оборотной системы водоснабжения годовой объем воды, необходимый для охлаждения конденсаторов турбин, значительно превышает как полезный, так и полный объемы воды в прудах-охладителях, не является составляющей водного баланса прудов-охладителей и может быть обеспечен только за счет оборачиваемости". Также указано и в экспертном заключении правовой группы "ЭКОправо" от 19.03.2004 г.., а также в письме ОАО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт Новосибирсктеплоэлектропроект"" от 18.02.2004 г.. N1578/112-189.

Таким образом, объем воды для использования в системе охлаждения станции, расцениваемый налоговым органом как забираемый ОАО "Кузбассэнерго" из водного объекта, фактически и юридически отсутствует в указанном водном объекте и водохозяйственном балансе, на использование данного объема воды не может быть выдана разрешительная документация и установлены лимиты водопользования.

В связи с этим, данный объем воды не может являться водным ресурсом, он искусственно поддерживается налогоплательщиком с помощью комплекса гидротехнических сооружений, принадлежащих ему на праве собственности (гидроузел), в связи с чем он не забирается (изымается) и не может быть забран (изъят) из водного объекта, как и не может быть положен в основу определения налоговой базы и исчисления водного налога.

При применении оборотной системы водоснабжения налоговая база по водному налогу определяется исходя из индивидуальных норм водопотребления, утвержденных данной организации, на условиях и в порядке, определенных соответствующей лицензией на водопользование и заключенным в соответствии с ней договором пользования водным объектом. Согласно п.п. 5 п. 1 статьи 32 НК РФ, налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Соответственно, налоговый орган нарушил положения п.п. 5 п. 1 статьи 32 НК РФ.

ОАО "Кузбассэнерго" направило повторный запрос в адрес Министерства финансов, и получило ответ от 19.08.2011 года N 03-06-08-02/4, непосредственно направленный Минфином РФ в Федеральную налоговую службу, подтверждающий позицию данного государственного органа по вопросу исчисления водного налога Беловской ГРЭС.

Минфин РФ прямо указывает, что оборотная система технического водоснабжения характеризуется многократным использованием циркуляционной воды с охлаждением ее в гидроохладителях, с восполнением потерь воды в системе из источника водоснабжения. В качестве охладителей циркуляционной воды в оборотных системах водоснабжения применяются, в частности, водохранилища-охладители.

В соответствии с разъяснением Минфина России, при оборотной системе водоснабжения забором воды является безвозвратное изъятие воды, добавляемой в систему оборотного водоснабжения для восполнения потерь, связанных с технологическими особенностями водоснабжения организации, в объемах и порядке, установленных в лицензии на водопользование и в договоре на пользование водными объектами. Отраслевой стандарт 34-70-656-84 "Охрана природы. Гидросфера.

Водопотребление и водоотведение в теплоэнергетике. Основные требования и определения" дает определения прямоточной и оборотной системы водоснабжения. Прямоточная система водоснабжения - это система промышленного водоснабжения с однократным использованием воды и сбросом ее в водный объект совместного пользования либо передачей другому водопотребителю. Оборотная система - это система промышленного водоснабжения с многократным использованием воды на одни и те же цели с промежуточным охлаждением и (или) очисткой.

Согласно Плану транзитного потока (стр. 46 Проектного задания на конечную мощность ГРЭС, часть VI "Гидротехническая", том 1 "Техническое водоснабжение") представленного обществом, циркуляция оборотной воды заключается в том, что общество забирает воду из водного объекта ниже по течению, а возвращает ее в водный объект выше по течению с тем, чтобы иметь возможность вновь использовать эту же воду для своих технологических нужд. Только за счет такого водоснабжения обеспечивается тот объем циркулируемой воды, который необходим обществу. При таких обстоятельствах недопустимо утверждать, что общество однократно использует воду.

Объем водохранилища в 59 млн. куб. м также свидетельствует о неоднократности использования обществом воды, поскольку объем циркуляционной воды в соответствии с приложением к лицензии установлен для общества в размере 1152,951 млн. куб. м.

Более того, уполномоченный орган в лицензии, выданной обществу, указал, что она выдана "без сброса сточных вод".

Таким образом, общество доказало, что и в соответствии с разрешительной документацией, и в соответствии с фактическими обстоятельствами система водоснабжения общества не является прямоточной.

Кроме того, проектной документацией (стр. 1 абзац 7 Проектного задания на конечную мощность ГРЭС, часть VI "Гидротехническая", том 1 "Техническое водоснабжение") строительства Беловской ГРЭС предусматривается охлаждение циркуляционной воды посредством пруда-охладителя (водохранилища). В случае, если бы система водоснабжения предприятия была прямоточной, очевидно, что никакого охлаждения циркуляционной воды не потребовалось бы, поскольку в прямоточной системе вода используется однократно. Следовательно, помимо прямого указания в проектной документации (стр. 2, абзац 5 "Содержание проекта" Проектного задания на конечную мощность ГРЭС, часть VI "Гидротехническая", том 1 "Техническое водоснабжение") на то, что водоснабжение ГРЭС запроектировано по оборотной схеме с прудом-охладителем, косвенным подтверждением такой системы являются фактические обстоятельства в виде необходимости охлаждения циркуляционной воды прежде чем она вновь будет использована ГРЭС.

В проектном задании указано, что водные ресурсы Беловской ГРЭС не могут обеспечить техническое водоснабжение электростанции по прямоточному циклу.

Таким образом, проектная документация, в соответствии с которой разрабатывалась и строилась Беловская ГРЭС, устанавливает исключительно оборотную систему водоснабжения (л.д. 1-14, т. 4).

В соответствии со статьей 90 ВК РФ в редакции, действовавшей период выдачи обществу лицензии, было установлено следующее.

Лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) представляют собой предельно допустимые объемы изъятия водных ресурсов или сброса сточных вод нормативного качества, которые устанавливаются водопользователю на определенный срок.

Лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) субъектам Российской Федерации на основании водохозяйственных балансов и заявленных ими потребностей в водных ресурсах по поверхностным водным объектам устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области управления использованием и охраной водного фонда по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области охраны окружающей природной среды, а по подземным водным объектам - и с федеральным органом исполнительной власти в области управления использованием и охраной недр.

Лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) могут пересматриваться в связи с изменением состояния водных объектов. Изменение лимитов требует внесения в установленном порядке изменений в лицензию на водопользование.

Порядок пересмотра лимитов водопользования (водопотребления и водоотведения) устанавливается Правительством Российской Федерации.

Установление лимитов водопользования (водопотребления и водоотведения) для граждан и юридических лиц в пределах лимитов водопользования по водным объектам, находящимся в федеральной собственности, установленных для субъекта Российской Федерации, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере использования и охраны водного фонда, по согласованию с органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Таким образом, уполномоченный орган должен установить лимиты водопользования каждому субъекту РФ, также, исходя из них устанавливаются лимиты для юридических лиц, а если лимиты меняются, то меняется и лицензия на водопользование.

Уполномоченный орган лимиты водопользования установил приказом Федерального агентства водных ресурсов от 21.02.2006 N 40 "Об установлении лимитов водопользования на 2006-2007 годы".

Письмом от 20.06.2007 N РС-02-28/2179 этот же уполномоченный орган довел до сведения заинтересованных лиц, что, несмотря на введение нового Водного кодекса РФ, лимиты водопользования на 2008 год остаются теми же, что были установлены на 2007 год.

В соответствии с этими лимитами годовой объем забора воды из реки Иня Кемеровской области не может превышать 30,4 млн. куб. м.

Это согласуется с лицензией на водопользование ОАО "Кузбассэнерго", в которой объем забора воды из реки Иня в год установлен в размере 20,786 млн. куб. м. Только уполномоченный орган в области управления использованием и охраной водного фонда устанавливает лимиты водопользования и выдает лицензии на водопользование. В компетенцию налогового органа эти полномочия не входят. Налоговый орган не вправе изменять лимиты водопользования или условия действующей лицензии, которые определены уполномоченным органом в установленном порядке. Таким образом, налоговый орган неправомерно считает, что объем используемой воды - это на самом деле объем забранной воды.

В письме Федерального агентства водных ресурсов от 19.11.2009 N СН-02-24/4905 указано, что Проектом Беловской ГРЭС предусмотрено использование руслового водохранилища на р. Иня в качестве пруда-охладителя, как неотъемлемой части системы оборотного водоснабжении. Параметры водопользования (объемы допустимого забора (изъятия) водных ресурсов), устанавливаемые в договорах водопользования для целей забора (изъятия) водных ресурсов из поверхностных водных объектов, для предприятий энергетики, имеющих оборотную систему водоснабжения, рассчитываются с учетом объемов безвозвратных потерь воды, затрачиваемых на испарение воды с поверхности водохранилища, и потерь воды в транспортировке и производственном цикле (т. 3, л.д. 121).

В соответствии с письмом Верхне-Обского бассейнового водного управления от 21.03.2005 N 04-08/120ф (т. 3, л.д. 130), при выдаче лицензии уполномоченным органом учитывалось, что Беловская ГРЭС построена в полном соответствии с проектом на строительство и эксплуатацию.

Письмом Минприроды России от 12.11.2009 N 14-47/16026 на запрос ОАО "Кузбассэнерго" 25.11.2009 (т. 3, л.д. 74), в котором указывается: "понятие "оборотная схема" отражает техническую сущность, связанную с круговоротом (циркуляцией) воды и не связанную с видом используемого охладителя (искусственного или природного). В случае использования оборотной системы водоснабжения годовой объем воды, необходимый для охлаждения конденсаторов турбин, значительно превышает как полезный, так и полный объемы воды в прудах-охладителях, не является составляющей водного баланса прудов-охладителей и может быть обеспечен только за счет оборачиваемости.

Об этом указано в экспертном заключении правовой группы "ЭКОправо" от 19.03.2004 г.. (т.4, л.д. 88-89), а также в письме ОАО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт Новосибирсктеплоэлектропроект"" от 18.02.2004 N 1578/112-189 (т. 3, л.д. 78).

Общество получило адресный ответ Минфина РФ от 28.08.2010 г.. N 03-06-06-01/10 (т.3, л.д. 76), в соответствии с которым при применении оборотной системы водоснабжения налоговая база по водному налогу определяется исходя из индивидуальных норм водопотребления, утвержденных данной организации, на условиях и в порядке, определенных соответствующей лицензией на водопользование и заключенным в соответствии с ней договором пользования водным объектом, на которое указало в своих возражениях на Акт проверки при рассмотрении результатов проверки и апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган на Решение налогового органа по результатам проверки

Согласно п.п. 5 п. 1 статьи 32 НК РФ, налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Соответственно, налоговый орган нарушил положения п.п. 5 п. 1 статьи 32 НК РФ.

В связи с этим ОАО "Кузбассэнерго" направило повторный запрос в адрес Министерства финансов, и получило ответ от 19.08.2011 года N 03-06-08-02/4 (т.4, л.д. 92-93), непосредственно направленный Минфином РФ в Федеральную налоговую службу (в копии - ОАО "Кузбассэнерго"), подтверждающий позицию данного государственного органа по вопросу исчисления водного налога Беловской ГРЭС. При этом Минфин РФ прямо указывает, что оборотная система технического водоснабжения характеризуется многократным использованием циркуляционной воды с охлаждением ее в гидроохладителях, с восполнением потерь воды в системе из источника водоснабжения. В качестве охладителей циркуляционной воды в оборотных системах водоснабжения применяются, в частности, водохранилища-охладители.

В соответствии с разъяснением Минфина России, при оборотной системе водоснабжения забором воды является безвозвратное изъятие воды, добавляемой в систему оборотного водоснабжения для восполнения потерь, связанных с технологическими особенностями водоснабжения организации, в объемах и порядке, установленных в лицензии на водопользование и в договоре на пользование водными объектами.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.9 НК РФ, объектами налогообложения водным налогом, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются следующие виды пользования водными объектами (далее в настоящей главе - виды водопользования), забор воды из водных объектов.

В соответствии со статьей 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Виды пользования водными объектами (виды водопользования) установлены Водным кодексом Российской Федерации (ВК РФ) в статье 38. Согласно пункту 3 статьи 38 ВК РФ по способу использования водных объектов водопользование подразделяется на, водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов при условии возврата воды в водные объекты; водопользование с забором (изъятием) водных ресурсов из водных объектов без возврата воды в водные объекты; водопользование без забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов.

Под водным ресурсом в пункте 3 статьи 1 ВК РФ понимается следующее, водные ресурсы - поверхностные и подземные воды, которые находятся в водных объектах и используются или могут быть использованы.

Таким образом, невозможно изъятие водных ресурсов (забор воды) из водного объекта в объеме большем, чем в этом объекте имеется.

Недопустимо также и обложение налогом забора воды в объеме, превышающем объем водного объекта, поскольку этот объем не может признаваться "забранным", то есть не является объектом налогообложения.

Согласно лицензии и приложению к ней в Беловском водохранилище на реке Иня находится 59 млн. куб. м. водных ресурсов. При таких обстоятельствах обложение налогом свыше 938 млн. куб. м. в 2007 году и 886 млн. куб. м. в 2008 году, противоречит законодательству.

Согласно письму Верхне-Обского бассейнового водного управления от 21.03.05г. N 04-008/120ф (т. 3 стр. 130) данное экспертное заключение являлось одним из обязательных документов, которыми руководствовалось Верхне-Обское БВУ при выдаче обществу лицензии на водопользование от 14.02.2005 г.. в соответствии с Правилами предоставления в пользование водных объектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 апреля 1997 г. N 383.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2011 по делу N А40-104006/11-20-432 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько