Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 15АП-320/12

город Ростов-на-Дону

27 февраля 2012 г.

дело N А53-11261/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Спектр": представитель по доверенности Перцева О.А., доверенность в материалах дела (т.6, л.д. 78);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области: представители по доверенности Харзис С.А., доверенность от 21.12.2011 г., Положий Н.В., доверенность от 11.10.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2011 по делу N А53-11261/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спектр" ИНН 6162045655, ОГРН1096195004289

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спектр" (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) от 18.03.2011 N 21164 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 12.12.2011 в заявленных требованиях отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представителем Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области заявлено ходатайство о ведении аудиозаписи судебного заседания. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Спектр" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области отзыв не предоставила, пояснила, что возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года представленной обществом 20.10.2010 года.

По результатам проверки составлен акт N 26975 от 03.02.2011 г., который вручен представителю общества вместе с уведомлением N 14-12/26975 о времени и месте рассмотрения материалов проверки 09.02.2011 г..

Общество не согласилось с мнением налогового органа, изложенной в акте, и в соответствии с правом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 21 НК РФ представило 03.03.2011 возражения.

Материалы проверки и возражения общества были рассмотрены заместителем начальника инспекции 04.03.2011 г. в присутствии представителей общества (протокол от 04.03.2011 г.).

По результатам рассмотрения материалов проверки было вынесено решение от 18.03.2011 N 21164 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество за неуплату налога привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 551 752,78 руб. Обществу начислена пеня по НДС - 83 502,59 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС - 2 761 046 руб.

Общество с решением налогового органа не согласилось и обжаловало в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 08.06.2011 N 15-14/2576 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовал, в совокупности оценил представленные в дело доказательства, правильно применил нормы права и принял законный и обоснованный судебный акт.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Как следует из уведомления от 13.11.2010 N 14-12/22958 в связи с проводимой камеральной проверкой налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 г.. инспекцией выявлены противоречия сведений.

В рамках полномочий, предусмотренных статьей 31 и пунктом 3 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция предложила обществу в течение 5 дней представить объяснения (пояснения) и документы, в том числе подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога на добавленную стоимость, а также предоставить документы в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов, в том числе: документы, подтверждающие местонахождение действующего исполнительного органа (документы, подтверждающие право собственности, договор аренды, счета-фактуры, выставленные арендодателем, документы, подтверждающие оплату счетов-фактур); книгу продаж и книгу покупок; главную книгу, карточки счетов и анализ счетов бухгалтерского учета 01, 02, 60, 62, 76 (авансы), 41, 44, 90, 10, 19, 68 (НДС); договоры на приобретение и реализацию товаров (работ, услуг); договоры, заключенные с перевозчиками на доставку товара от поставщика, товарно-транспортные накладные, акты приема-передачи товара; документы первичного бухгалтерского учета, подтверждающие приобретение и оплату товаров (работ, услуг) - счета-фактуры, накладные, банковские и кассовые документы и т.д.; документы, подтверждающие реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг); счета-фактуры, накладные, банковские и кассовые документы.

Общество в подтверждение права на налоговые вычеты документы на проверку не представило. За непредставление документов общество к ответственности не привлекалось.

Доводы подателя жалобы о том, что при проведении камеральной налоговой проверки декларации по НДС с суммой заявленной к уплате в бюджет инспекция не вправе истребовать дополнительные документы и сведения подлежит отклонению в виду следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговый орган обязан контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах.

В силу п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

При этом, указанному праву налоговых органов корреспондирует обязанность налогоплательщика представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов (подпункт 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ).

Согласно ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Пунктом 1, статьей 88 Налогового кодекса РФ установлено, что камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Согласно пункту 2 статьи 88 Налогового кодекса РФ, камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).

Согласно пункту 3 статьи 88 Налогового кодекса РФ, если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет) (пункт 4).

Лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Если после рассмотрения представленных пояснений и документов, либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах, должностные лица налогового органа обязаны составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 Кодекса (пункт 5).

При проведении камеральных налоговых проверок налоговые органы вправе также истребовать в установленном порядке у налогоплательщиков, использующих налоговые льготы, документы, подтверждающие право этих налогоплательщиков на эти налоговые льготы (пункт 6).

При проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено Кодексом (пункт 7).

Вместе с тем, в п. 8 ст. 88 НК РФ установлены специальные правила проведения камеральных проверок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, а именно:

При подаче налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с Кодексом. Налоговым органам предоставлено право истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов (абз. 2 п. 8 ст. 88 и ст. 172 НК РФ).

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из толкования, ст. 88 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 следует, что, если налогоплательщик желает воспользоваться правом на получение налоговой выгоды (будь то вычет или возмещение налога), он должен документально подтвердить свое право на налоговую выгоду в ходе налоговой проверки.

Таким образом, тот факт, что сумма вычета не превысила сумму исчисленного налога и общество не заявляло налог к возмещению, правового значения не имеет.

Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 01.04.2010 по делу N А53-16934/2009. Определением ВАС РФ от 31.05.2010 г. N ВАС-6610/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

На основании вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы в указанной части не принимаются апелляционной инстанцией как не основанные на нормах налогового законодательства.

При этом ссылка заявителя жалобы на постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 г. N 3355/07 по делу А19-9947/06 не принимается судебной коллегией ввиду того, что по настоящему делу имеются иные фактические обстоятельства, отличные от обстоятельств, установленных по делу А19-9947/06.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество оспаривает отказ инспекции в налоговых вычетов НДС в сумме 2 761 046 руб. по счетам- фактурам ООО "Аметист".

В обоснование отказа инспекция ссылается на результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ, согласно которым обоснованность, достоверность и реальность хозяйственных операций не подтверждена, а также имелись нарушения в заполнении счетов-фактур и первичных бухгалтерских документах.

Кроме того, налоговый орган ссылается на полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий.

Так согласно представленной Оперативно-розыскной частью экономической безопасности и противодействия коррупции N 1 ГУ МВД России по Ростовской области информации от 22.09.2011 N 16/144-9477дсп, ООО "Аметист" зарегистрировано по подложным документам Волошинова Д.В. - неоднократно судимого по ст.158 УК РФ, 228 УК РФ. Волошинов Д.В. с 1995 г. употреблял наркотики, в связи с чем, систематически находился на реабилитационном лечении от наркотической зависимости. Мать Волошинова Д.В. пояснила, что её сын не имел постоянного места работы и терял паспорт.

Гражданин Волошинов Д.В. скончался 22.09.2010 г., однако, обществом представлены счета-фактуры от 22.09.2010 N 2510 на сумму 700 000 руб., в том числе НДС - 106 779,66 руб. на поставку трубы (вода) ПЭ 80 sdr 17/6 1110(200); от 30.09.2010 N 2994/1 на сумму 3 520 041,72 руб., в том числе НДС - 536 955,52 руб. на выполнение работ по устройству тепловых сетей в микрорайоне N 3 Левенцовского района согласно договору N 6 от 02.08.2010 якобы подписанные Волошиновым Д.В.

Инспекцией проведено почерковедческое исследование документов ООО "Аметист": приложения к свидетельству о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 26.02.2010 и выписанных после смерти Волошинова Д.В. счетов-фактур от 22.09.2010 N 2510, от 30.09.2010 N 2994/1, якобы подписанных Волошиновым Д.В.

Исследованием установлено, что подписи выполнены одним лицом, но не Волошиновым Д.В.

Кроме того, представленные счета-фактуры в нарушение требований статьи 169 Налогового кодекса РФ не заполнены строки "грузоотправитель и его адрес", "грузополучатель и его адрес".

Формы N КС-3, КС-2 также заполнены с нарушением установленного порядка и не могут быть приняты к учету в качестве надлежащих первичных документов.

В товарно-транспортных накладных N 1887 от 04.08.2010 (к счету- фактуре N 1887 от 04.08.2010 г..), N 2510 от 22.09.2010 г.. (к счету-фактуре от 22.09.2010 N 2510). При анализе товарно-транспортной накладной N1887 от 04.08.2010 г.. не указан государственный номерной знак автомобиля, водитель, удостоверение N, вид перевозки, пункт погрузки, пункт разгрузки, сведения о грузе, подписи водителя-экспедитора, при этом указана организация-перевозчик ООО "Югсервис" без указания реквизитов.

При анализе товарно-транспортной накладной N 2510 от 22.09.2010 г.. установлено отсутствие заполнения обязательных реквизитов: сведения о грузе, подписи водителя-экспедитора, при этом указана организация-перевозчик ООО "Югсервис" без указания реквизитов, а также автомобиль осуществлявший перевозку МАЗ630320 с государственным регистрационным знаком Е200МЕ161.

Согласно базе данных ГИБДД автомобиль с государственным регистрационным знаком Е200МЕ161 на учете в органах ГИБДД не состоит, сведения в базе ГИБДД о данном транспортном средстве отсутствуют.

При анализе выписки по расчетному счету ООО "Аметист" инспекцией установлено отсутствие расходов, связанных с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельностью, расходов по привлечению (аренде) строительной техники, расходов по аренде складских и офисных помещений, по перечислению заработной платы рабочим коммунальные платежи, командировочные расходы, расходы на оргтехнику, канцтовары и т.д.

Инспекцией установлено, что численность работников ООО "Аметист" составляет 1 человек - руководитель Волошинов Д.В.

Из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Аметист" инспекцией установлено перечисление денежных средств за субподрядные работы ООО "Донские зори" ИНН 6127012671 КПП 612701001 в размере 3 668 056 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что численность работников в ООО "Донские зори" составляет 1 человек - руководитель Саламахин Андрей Юрьевич. Основным видом деятельности ООО "Донские зори" является "Выращивание зерновых и зернобобовых культур".

В ходе камеральной проверки были проведены допросы сотрудников общества Отхозория Б.Д. (слесарь ООО "Спектр"), Кобалия Н.А. (рабочий ООО "Спектр"), Шалаева И.В. (электросварщик ООО "Спектр").

Указанные лица при допросе показали, что фактически работы на объектах в Ливенцовском районе и частично в школе N 7 были выполнены работниками ООО "Спектр", реальное присутствие рабочих ООО "Аметист" и их участие в проведении строительных работ в качестве подрядчиков ООО "Спектр" установить в ходе проверки не удалось.

В вязи с чем, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что отсутствует реальный процесс выполнения ООО "Аметист" строительных работ, а лишь осуществляется формирование документооборота, необходимого для применения вычетов НДС, поскольку строительные работы физически не могли быть выполнены одним человеком, числящимся в ООО "Аметист" или в единственной субподрядной организации ООО "Донские зори". Обществом применены налоговые вычеты по выполненным самостоятельно строительным работам без фактического привлечения субподрядных организаций, что свидетельствует о создании необходимых условий для получения налоговой выгоды. Налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В подтверждение права на налоговые вычеты НДС в сумме - 2 761 046 руб. обществом представлены договоры субподряда, заключенные с ООО "Аметист" от 20.05.2010 N 2/1, от 25.05.2010 N 5, от 02. 08.2010 N 6, от 20.05.2010 N 3; договоры поставки от 20.05.2010 N 2, от 01.09.2010 N 7; счета-фактуры от 07.07.2010 N 1552 на сумму 820 000 руб., в том числе НДС - 125 084,75 руб. на выполнение работ по канализованию школы N 7 в п.Александровка, согласно договору N2/1 от 20.05.2010 г..; от 23.07.2010 N 1845/1 на сумму 6 090 000 руб., в том числе НДС - 928 983,05 руб. на выполнение работ по устройству присоединения к внутриквартальным сетям внутриквартальных теплосетей г. Ростов-на-Дону, Левенцовский район, микрорайон N 3 согласно договору N 3 от 20.05.2010 г..; от 04.08.2010 N1887 на сумму 2 000 150 руб., в том числе НДС - 305 107,63 руб. на поставку стройматериалов; от 01.09.2010 N 2233 на сумму 2 650 000 руб., в том числе НДС - 404 237,29 руб. на выполнение работ по буровым в х. М. Западенка, х. Позднеевка согласно договору N 4 от 25.05.2010; от 01.09.2010 N 2234 на сумму 1 100 000 руб., в том числе НДС - 167796,61 руб. на выполненные работы по капитальному ремонту сетей водоснабжения в п. Глубоком Каменского района согласно договору N 5 от 25.05.2010 г..; от 16.09.2010 N 2429 на сумму 1 220 000 руб., в том числе НДС - 186 101,69 руб. на выполнение работ по устройству тепловых сетей в микрорайоне N 3 Левенцовского района согласно договору N 6 от 02.08.2010; от 22.09.2010 N 2510 на сумму 700 000 руб., в том числе НДС - 106 779,66 руб. на поставку трубы (вода) ПЭ_80 sdr 17/6 1110(200); от 30.09.2010 N 2994/1 на сумму 3 520 041,72 руб., в том числе НДС - 536 955,52 руб. на выполнение работ по устройству тепловых сетей в микрорайоне N 3 Левенцовского района согласно договору N 6 от 02.08.2010; акты формы КС-2, справки формы КС-3, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные поручения.

Основным видом деятельности общества является деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей. Кроме того, общество занимается разборкой и сносом зданий, производством земляных работ, устройством покрытия зданий и сооружений, производством прочих строительных работ, производством электромонтажных работ, производством изоляционных работ, производством санитарно-технических работ, монтажом прочего инженерного оборудования, уборкой территории. Среднесписочная численность общества на 01.01.2011 - 17 человек. В материалы дела обществом представлены договоры, заключенные им с заказчиками работ.

Общество (субподрядчик) заключило с ООО "Управление механизации N 5" (подрядчик) договор субподряда от 11.05.2011 N 150 по выполнению комплекса работ по устройству присоединений (врезок) к внеквартальным сетям внутриквартальных теплосетей на объекте: г.Ростов-нв-Дону, Левенцовский район, микрорайон N 3. Стоимость работ - 8 262 000,37 руб.

Согласно представленному договору субподряда, заключенному обществом (подрядчик) с ООО "Аметист" (субподрядчик) от 20.05.2010 N 3, ООО "Аметист" выполняет работы по устройству присоединений (врезок) к внеквартальным сетям внутриквартальных теплосетей на объекте: г.Ростов-нв-Дону, Левенцовский район, микрорайон N 3. Стоимость работ 7 630 200 руб.

По договору субподряда, заключенному обществом (подрядчик) с ООО "Аметист" (субподрядчик) от 02.08.2010 N 6, ООО "Аметист" выполняет работы по устройству тепловых сетей в микрорайоне N 3 Левенцовского района. Стоимость работ - 4 740 041,72 руб.

Общество (подрядчик) заключило с Администрацией Глубокинского городского поселения Каменского района Ростовской области (муниципальный заказчик) муниципальный контракт от 17.05.2010 на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту сетей водоснабжения в п. Глубоком Каменского района Ростовской области. Стоимость работ - 4 630 189,50 руб.

По договору субподряда, заключенному обществом (подрядчик) с ООО "Аметист" (субподрядчик) от 25.05.2010 N 5, ООО "Аметист" выполняет работы по капитальному ремонту сетей водоснабжения в п. Глубоком Каменского района Ростовской области. Стоимость работ - 1 100 000 руб.

Общество (подрядчик) заключило с муниципальным учреждением "Администрация Позднеевского сельского поселения" Веселовского района Ростовской области (муниципальный заказчик) муниципальный контракт от 21.06.2010 N 553/3 - МК на выполнение работ по строительству: Буровая разведочно-эксплуатационная на воду скважина для водоснабжения х. Малая Западенка Позднеевского сельского поселения Веселовского района Ростовской области. Стоимость работ - 1 669 430,90 руб.

Общество (подрядчик) заключило с муниципальным учреждением "Администрация Позднеевского сельского поселения" Веселовского района Ростовской области (муниципальный заказчик) муниципальный контракт от 21.06.2010 N 548/1 - МК на выполнение работ по капитальному ремонту водозаборной скважины N 10727а в х. Позднеевка Позднеевского сельского поселения" Веселовского района Ростовской области. Стоимость работ -1 291 609,50 руб.

По договору субподряда, заключенному обществом (подрядчик) с ООО "Аметист" (субподрядчик) от 25.05.2010 N 4, ООО "Аметист" выполняет работы по капитальному ремонту водозаборной скважины N 10727а в х.Позднеевка Позднеевского сельского поселения" Веселовского района Ростовской области и строительство Буровой разведочно-эксплуатационной на воду скважины для водоснабжения х. Малая Западенка Позднеевского сельского поселения Веселовского района Ростовской области. Стоимость работ - 2 650 000 руб.

Общество (подрядчик) заключило с муниципальным образованием - городской округ г.Ростова-на-Дону в лице МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" (муниципальный заказчик) и МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) муниципальный контракт от 14.05.2010 N 8 на выполнение остаточных строительно-монтажных работ по объекту: "Канализование школы N 7 и прилегающих улиц жилой застройки в п.Александровка г.Ростова-на-Дону". Стоимость работ - 13 383 489 руб.

По договору субподряда, заключенному обществом (генеральный подрядчик) с ООО "Аметист" (субподрядчик) от 20.05.2010 N 2/1, ООО "Аметист" выполняет работы по канализованию школы N 7 и прилегающих улиц жилой застройки в п.Александровка г.Ростова-на-Дону. Стоимость работ - 4 630 150 руб.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что общество, имея штат рабочих, необходимых для выполнения основного вида своей деятельности и вспомогательных работ, само работы не выполняет, а привлекает в качестве субподрядчика ООО "Аметист", в штате которого вообще нет рабочих, а имеется один руководитель Волошинов Д.В. от имени которого подписаны все документы ООО "Аметист", в том числе и акты выполненных работ формы КС-2.

В силу правовой позиции ВАС, изложенной в постановлении Пленума от 18 декабря 2007 г. N 65, рассматривая заявление налогоплательщика о признании незаконным решения (бездействия) налогового органа, суд должен исследовать доводы заявителя, а также возражения налогового органа, приведенные по результатам проверки и (или) дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07 отметил, что информация о деятельности налогоплательщика должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Поэтому суд первой инстанции правомерно счел допустимыми доказательства, полученные налоговым органом вне рамок налоговой проверки, но в пределах своих полномочий.

Как уже отмечалось согласно представленной Оперативно-розыскной частью экономической безопасности и противодействия коррупции N 1 ГУ МВД России по Ростовской области информации от 22.09.2011 N 16/144-9477дсп, ООО "Аметист" зарегистрировано по подложным документам Волошинова Д.В. - неоднократно судимого по ст.158 УК РФ, 228 УК РФ. Волошинов Д.В. с 1995 г. употреблял наркотики, в связи с чем, систематически находился на реабилитационном лечении от наркотической зависимости. Мать Волошинова Д.В. пояснила, что её сын не имел постоянного места работы и терял паспорт.

Гражданин Волошинов Д.В. скончался 22.09.2010 г., однако, обществом представлены счета-фактуры от 22.09.2010 N 2510 на сумму 700 000 руб., в том числе НДС - 106 779,66 руб. на поставку трубы (вода) ПЭ 80 sdr 17/6 1110(200); от 30.09.2010 N 2994/1 на сумму 3 520 041,72 руб., в том числе НДС - 536 955,52 руб. на выполнение работ по устройству тепловых сетей в микрорайоне N 3 Левенцовского района согласно договору N 6 от 02.08.2010 якобы подписанные Волошиновым Д.В.

Инспекцией проведено почерковедческое исследование документов ООО "Аметист": приложения к свидетельству о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 26.02.2010 и выписанных после смерти Волошинова Д.В. счетов-фактур от 22.09.2010 N 2510, от 30.09.2010 N 2994/1, якобы подписанных Волошиновым Д.В.

Исследованием установлено, что подписи выполнены одним лицом, но не Волошиновым Д.В.

При этом довод общества о том, что оно проявило должную осмотрительность при выборе партнера, затребовав у него учредительные документы и свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, судом первой инстанции правомерно отклонен в виду следующего.

Общество зарегистрировано 14.03.2006 г. и имеет положительную репутацию на рынке выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных уставом.

ООО "Аметист" зарегистрировано 20.10.2009 г., свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, получено 26.02.2010. Рабочей силы ООО "Аметист" не имеет, техники для выполнения строительно-монтажных работ также не имеет, зарегистрировано на 4 этаже здания, где арендует часть комнаты площадью 10 кв.м..

Однако уже в мае 2010 г. общество согласно представленных документов перепоручает ООО "Аметист" выполнение подрядных работ, в том числе по муниципальным контрактам.

Рабочие общества Отхозория Б.Д. (слесарь), Кобалия Н.А. (рабочий), Шалаева И. В. (электросварщик), будучи предупрежденными об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от показаний, пояснили, что фактически работы на объектах в Ливенцовском районе и частично в школе N 7 были выполнены работниками общества, рабочих ООО "Аметист" на объектах не было.

Из анализа выписки по лицевому счету ООО "Аметист" следует, что заработная плата рабочим не выплачивалась, техника не арендовалась, денежных средств за субподрядные работы перечислены ООО "Донские зори" ИНН 6127012671 КПП 612701001 в размере 3 668 056 руб.

Инспекцией установлено, что ООО "Донские зори" субподрядные работы не выполняли и не могли выполнять в силу отсутствия рабочей силы. В ходе встречной проверки инспекцией установлено, что численность работников в ООО "Донские зори" составляет 1 человек - руководитель Саламахин Андрей Юрьевич. Основным видом деятельности ООО "Донские зори" является "Выращивание зерновых и зернобобовых культур".

В основном акты о приемке обществом выполненных якобы ООО "Аметист" работ формы КС-2 подписаны в сентябре 2010.

Согласно актам работы сдавал Волошинов Д.В., а принимал руководитель общества.

Между тем, по справке МБУ здравоохранения "Городская больница скорой медицинской помощи" г. Новочеркасск от 28.11.2011 N 2038 Волошинов Д.В. в это время находился на стационарном лечении в хирургическом отделении больницы (с 29.08.10 по 22.09.2010).

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что в силу объективных причин руководитель общества не мог принимать работы у Волошинова Д.В., а в случае, если действительно производилась сдача работ, должен был проверить наличие у представителя соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий от имени ООО "Аметист".

Из анализа выписки по банковскому счету ООО "Аметист" с момента его открытия и до момента закрытия инспекцией установлено, что строительные материалы ООО "Аметист" не закупались.

Общество не могло не знать, что учрежденный по подложным документам контрагент ООО "Аметист" не имеет возможности выполнять строительные, монтажные работы в силу отсутствия рабочей силы и техники, а также заявленного при учреждении руководителя, который в это время находился на лечении от наркомании.

Поскольку все представленные обществом в материалы дела документы ООО "Аметист" подписаны исключительно Волошиновым Д.В., суд первой инстанции правомерно оценил их критически.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекция представила суду доказательства все необходимые доказательства того, что сведения, содержащиеся в документах, представленных обществом по ООО "Аметист" недостоверны и противоречивы.

Согласно положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Инспекция представила суду доказательства, что общество реальных операций не осуществляло.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции о неправильном заполнении счетов-фактур, актов выполненных работ и ТТН, поскольку не могут служить основанием для отказа в налоговом вычете.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о доказанности налоговым органом применения обществом необоснованной налоговой выгоды по контрагенту ООО "Аметист"

Отказ в налоговом вычете НДС в 3 квартале 2010 г. привел к неуплате обществом НДС в сумме 2 761 046 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Как следует из материалов дела, у общества на начало 3 квартала 2010 имелась переплата по НДС в сумме 2 281,12 руб. Инспекция при привлечении общества к ответственности указанную сумму переплаты учла, в связи с чем, сумма штрафа составляет 551 752,78 руб. Также сумма переплаты была учтена и при исчислении пени.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному и неподлежащему переоценке выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 271 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2011 по делу N А53-11261/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко