Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 04АП-5620/11

г. Чита

29 февраля 2012 г.

Дело N А78-9432/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Паньковой Н.М., судей Ячменева Г.Г., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 декабря 2011 года по делу N А78-9432/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Ибрагимова Нурди Гакиевича (ОГРНИП 304752507000013, ИНН 752500011206) к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (672010, Забайкальский край, г. Чита г, ул. Ингодинская, 72, ОГРН 1087536003796, ИНН 7536090993) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания (суд первой инстанции Литвинцев А.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ибрагимов Н.Г. (индивидуальный предприниматель);

Троцюк Т.В. (доверенность от 01.11.2011)

от ответчика: Фадеев Е.Б. (доверенность от 30.12.2011),

установил:

Индивидуальный предприниматель Ибрагимов Нурди Гакиевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (далее - УФМС России по Забайкальскому краю) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2011 N 6/1767 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19 декабря 2011 года постановление Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю N 6/1767 от 28.10.2011 г. по делу об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Ибрагимова Нурди Гакиевича признано незаконным и отменено.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности материалами дела факта привлечения предпринимателем к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Назарова Х.А., не имеющего разрешения на работу и, соответственно, недоказанности наличия в действиях Ибрагимова Н.Г. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в действиях предпринимателя наличествует состав вмененного ему административного правонарушения, предприниматель имел возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Ибрагимов Н.Г. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 26 августа 1998 года, за основным государственным регистрационным номером 304752507000013, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации.

8 июня 2011 года должностными лицами отдела иммиграционного контроля УФМС проведена проверка режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства по адресу: Забайкальский край, пгт. Чернышевск, ул. Журавлева, д. 58, магазин "Престиж".

В ходе проверки установлен факт допуска к трудовой деятельности в качестве строителя гражданина Республики Узбекистан Назарова Х.А., 18 марта 1976 года рождения (паспорт гражданина Республики Узбекистан N СМ 2215188, не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 8 июня 2011 года (л.д. 43).

В частности, административным органом установлено, что согласно свидетельствам о государственной регистрации прав на недвижимое имущество от 10 февраля 2003 года серии ААА75 N 038340 и от 23 ноября 2007 года серии 75 N АБ 242930 (л.д. 28-29) и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 14 сентября 2011 года N 01/213/2011-648 (л.д. 58) Ибрагимову Н.Г. на праве собственности принадлежат следующие объекты недвижимого имущества:

- земельный участок из земель поселений, кадастровый номер 75:21:230170:0094, находящийся по адресу: Забайкальский край, Чернышевский район, пгт. Чернышевск, ул. Журавлева, участок N 58;

- торговый объект - здание "Маркетинг", кадастровый номер 75:21:000000:58:00-444/1/А/46:1000, находящийся по адресу: Забайкальский край, Чернышевский район, пгт. Чернышевск, ул. Журавлева, д. 58.

По адресу пгт. Чернышевск, ул. Журавлева, д. 58 производится строительство магазина "Престиж". Выявлено 6 граждан Республики Узбекистан, в том числе Назаров Х.А. На момент проверки иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность в качестве строителей, разрешений на работу не имеют.

Учитывая изложенные обстоятельства (ведение строительных работ с привлечением иностранного гражданина на принадлежащем предпринимателю объекте), 30 сентября 2011 года в отношении Ибрагимова Н.Г. составлен протокол об административном правонарушении N 6/1767.

Постановлением УФМС по Забайкальскому краю от 28 октября 2011 года N 6/1767 по делу об административном правонарушении предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В статье 2 Закона о правовом положении иностранных граждан даны, в частности, следующие определения: трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (примечание к статье 18.15 КоАП Российской Федерации).

Из содержания оспариваемого постановления следует, что предпринимателю вменяется нарушение требований пункта 4 статьи 13 и пункта 1 статьи 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан).

Согласно пункту 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

На основании пункта 1 статьи 13.3 Закона о правовом положении иностранных граждан граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента.

Как правильно указал суд первой инстанции, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения Ибрагимовым Н.Г. к трудовой деятельности иностранного гражданина Назарова Х.А. в отсутствие у последнего разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП Российской Федерации документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

В подтверждение наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения УФМС в материалы дела представлены следующие доказательства: протокол по делу об административном правонарушении от 30 сентября 2011 года (л.д. 20-22); акт проверки от 8 июня 2011 года (л.д. 43); выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 14 сентября 2011 года N 01/213/2011-648 (л.д. 58); постановление от 10 июня 2011 года N 15 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении (л.д. 15); отрывная часть к бланку уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания (л.д. 45); копия паспорта Назарова Х.А. (л.д. 45); объяснение Назарова Х.А. от 08.06.2011 (л.д. 44).

Оценив указанные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ими не подтверждается факт противоправного привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина именно Ибрагимовым Н.Г.

В частности, в мотивировочной части постановления от 10 июня 2011 года N 15 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым гражданин Узбекистана Назаров Х.А. привлечен к ответственности по статье 18.10 КоАП Российской Федерации, указано, что согласно объяснению Назарова Х.А. он работает на объекте 3 дня, работу ему предложил Ибрагимов Мустафа Гакиевич, он же выплачивает заработную плату (л.д. 15).

Названное постановление вступило в законную силу и в соответствии с частью 1 статьи 31.2 КоАП Российской Федерации является обязательным для исполнения всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, юридическими лицами.

Таким образом, в постановлении от 10 июня 2011 года N 15 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которое является итоговым документом производства по административному делу и вступило в законную силу, содержатся сведения о том, что работодателем Назарова Х.А. являлся не индивидуальный предприниматель Ибрагимов Н.Г., а Ибрагимов М.Г.

В представленном в материалы дела объяснении от 8 июня 2011 года Назаров Х.А. также пояснил, что на миграционный учет он был поставлен Ибрагимовым М.Г., он же предложил работу по строительству магазина "Престиж" (л.д. 44). Данное обстоятельство отражено в оспариваемом постановлении.

В материалах дела также имеется договор строительного подряда от 30 апреля 2011 N 2 года, по условиям которого Ибрагимов А.Г. (подрядчик) обязался выполнить для Ибрагимова Н.Г. (заказчика) строительные работы в магазине "Престиж" (л.д. 26).

Таким образом из представленных в материалы дела доказательств следует, что Назаров Х.А. состоял в трудовых отношениях с иными лицами и выполнение строительных работ составляло его трудовую функцию.

Кроме того, суд апелляционной инстанции проанализировал содержание оспариваемого постановления и установил, что в нем не содержится характеристики элементов состава вменяемого предпринимателю административного правонарушения (в частности, отсутствует описание субъективной стороны), то есть постановление не отвечает требованиям статей 26.1 и 29.10 КоАП Российской Федерации.

Между тем, согласно статье 49 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (часть 1); обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (часть 2); неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (часть 3).

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года N 934-О-О указано, что несмотря на то что названные конституционные положения по своему буквальному смыслу направлены на закрепление презумпции невиновности в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления, их значение выходит за рамки уголовного преследования. Наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения является одним из принципов юридической ответственности, а конституционные положения о презумпции невиновности и бремени доказывания, которое возлагается на органы государства и их должностных лиц, выражают общие принципы права при применении государственного принуждения карательного (штрафного) характера в сфере публичной ответственности в уголовном и в административном праве.

По сути, аналогичная правовая позиция выражена также и в других решениях Конституционного Суда Российской Федерации (например, Постановления от 7 июня 2000 года N 10-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П, от 17 июля 2002 года N 13-П, Определение от 9 апреля 2003 года N 172-О).

В соответствии с правовыми позициями, выраженными в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года N 11-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П, от 30 июля 2001 года N 13-П и от 24 июня 2009 года N 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать - с учетом особенностей предмета регулирования - различные формы вины и распределение бремени ее доказывания.

Закрепляющий общие положения и принципы административно-деликтного законодательства КоАП Российской Федерации также исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (часть 2 статьи 1.5); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Примечанием к статье 18.1 КоАП Российской Федерации установлено, что за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 данного Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях этой главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанная норма означает, что при назначении индивидуальным предпринимателям административного наказания за совершение административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации применяются меры административной ответственности, предусмотренные санкциями соответствующих статей главы 18 КоАП Российской Федерации для юридических лиц, а не для должностных лиц. В частности, при привлечении индивидуальных предпринимателей к ответственности за совершение таких административных правонарушений не учитываются ограничения по размеру административного штрафа для должностных лиц, установленные частью 1 статьи 3.5 КоАП Российской Федерации.

Однако вина индивидуальных предпринимателей в совершении указанных административных правонарушений должна определяться по общим правилам, установленным главой 2 КоАП Российской Федерации.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2007 года N 16234/06 указано, что особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП Российской Федерации иными критериями, чем вина юридических лиц, в связи с чем применение критериев вины, установленных частью 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации для юридических лиц, к индивидуальным предпринимателям неправомерно.

На разграничение понятия вины юридического лица и вины физического лица указывается и в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В силу примечания к статье 2.4 КоАП Российской Федерации совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Следовательно, вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП Российской Федерации.

Данной статьей установлено, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

В нарушение приведенных норм права УФМС не представлено в материалы дела каких-либо доказательств, достоверно указывающих на наличие у Ибрагимова Н.Г. (как заказчика строительных работ) вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения. В частности, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не указано, в чем именно выразилась вина предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в постановлении от 28 октября 2011 года N 6/1767 по делу об административном правонарушении не содержится какого-либо обоснования того, что субъектом рассматриваемого административного правонарушения является именно Ибрагимов Н.Г. (ссылок на правоустанавливающие документы на принадлежащее предпринимателю недвижимое имущество, по мнению суда апелляционной инстанции, недостаточно).

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 декабря 2011 года по делу N А78-9432/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

Н.М. Панькова

Судьи

Г.Г. Ячменев Д.Н. Рылов