Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 15АП-951/12

город Ростов-на-Дону

29 февраля 2012 г.

дело N А53-12603/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И. Г., Сулименко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от ООО "Русская горно-металлургическая компания-Юг": представитель Борботько В.В. по доверенности;

от МИФНС России N 11 по Ростовской области представитель Евтушенко Т.С. по доверенности N 02-34/02620 от 28.02.2012 г.; представитель Малимонова А.А. по доверенности N 03-10/00216 от 16.01.2012 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русская горно-металлургическая компания-Юг" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2011 по делу N А53-12603/2011 по заявлению ООО "Русская горно-металлургическая компания-Юг" к МИФНС России N11 по Ростовской области о признании незаконным решения принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русская горно - металлургическая компания - Юг" (далее - ООО "РГМК-Юг", общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области о признании недействительным решения N 577 от 28.03.2011 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 2 144 641,18 руб. за 2008 год и 838 983,05 за 2009 год, штрафа в размере 596 724,91 руб., пени, начисленной на оспариваемую сумму НДС (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.12.2011 г. признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 577 от 28.03.2011 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления штрафа по НДС в сумме 298362,45 руб., как не соответствующее ст.ст. 112,114 НК РФ. В остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что общество не доказало реальность совершения хозяйственных операций, по которым заявило к вычету НДС. Вместе с тем, суд посчитал возможным снизить размер подлежащих взысканию с общества налоговых санкций. Налоговым органом были соблюдены нормы законодательства, регулирующие порядок рассмотрения материалов налоговых проверок

ООО "Русская горно-металлургическая компания-Юг" обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Обществом соблюдены все условия, установленные статьями 171, 172 НК РФ для принятия к вычету сумм НДС, проявлена должная осмотрительность при выборе поставщиков, хозяйственные операции подтверждены надлежащими документами.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ООО "РГМК-Юг" просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований общества, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области от 31.03.2011 г. N 817 в отношении общества была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. Проверка проводилась совместно с работниками Азовского МРО ОРЧ (по налоговым преступлениям) ГУВД по Ростовской области.

По итогам проведенной проверки, налоговым органом был составлен Акт N 406 от 25.01.2011 г.

Акт выездной налоговой проверки и уведомление N 107 от 02.02.2011 г. о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручены лично представителям общества по доверенности Губенской Л.В. и Ярошенко С.В.

На Акт проверки ООО "РГМК-Юг" были представлены возражения от 17.02.2011 г. б/н (вх. N 04276 от 17.02.2011 г.).

В связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области было вынесено решение N 565 от 25.02.2011 г., а так же решение N 565/1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. Указанные решения 01.03.2011 г. были вручены представителю общества.

Справка по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.03.2011 г. и уведомление N 137 от 22.03.2011 г. получены 23.03.2011 г. представителем по доверенности Ярошенко Е.В.

Рассмотрение материалов проверки и Акта состоялось 28.03.2011 г. в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, инспекцией вынесено Решение N 577 от 28 марта 2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "РГМК-Юг" было привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 610 002.01 руб., начислены пени в сумме 558 191.76 руб., а так же установлена неуплата НДС в сумме 2 983 624.23 руб., налога на прибыль - 72 300,3 руб., налога на имущество -3518.5 руб.

Решением УФНС по Ростовской области N 15-14/2772 решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 577 от 28.03.2011 г. оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009).

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, для оценки обоснованность налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент. При этом, из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

ООО "Ас-строй"

Решением МИФНС России N 11 по Ростовской области от 28.03.2011 г. N 577 ООО "РГМК-Юг" был доначислен налог на добавленную стоимость в размере 2 144 640,5 руб., соответствующие пени и налоговые санкции на основании п.1 ст. 122 НК РФ по хозяйственным операциям с ООО "Ас-строй". В обоснование инспекция указала следующее:

Согласно ответу МИФНС России N 18 по Ростовской области ООО "Ас-Строй" ИНН 6167091119 до снятия с учета имело адрес места нахождения: 346780, Ростовская область г. Азов, ш. Кагальницкое, 1., основной вид экономической деятельности ООО "Ас-Строй" строительство зданий и сооружений, руководитель и главный бухгалтер в 2008 г. Рухля Елена Федоровна.

Согласно данным бухгалтерского баланса за 12 месяцев 2008 г. ООО "Ас-строй" основных средств имело на сумму 138 т.руб., расшифровка не представлена. Согласно данным налоговой декларации за 2 квартал 2008 г. доля суммы налога, подлежащего уплате в бюджет от общей суммы налога с суммы выручки, составила 0,1 %.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Ас-Строй" ИНН 6167091119 20.01.2009 г. реорганизовано в форме слияния, создано ООО "Континент" ИНН 3525217986, адрес: г. Вологда, ш. Окружное, 1А.

Согласно ответу МИФНС N 11 по Вологодской области ООО "Континент" ИНН 3525217986 зарегистрировано и поставлено на учет 20.01.2009 г., с момента регистрации по настоящее время организация отчетность в налоговый орган не представляет, сведений о наличии основных средств, расчетных счетах, численности организации в базе данных налогового органа нет (ответ вход. N 3369 от 25.05.2010 г.).

В адрес ООО "Континент" ИНН 3525217986 было выставлено требование о предоставлении документов от 13.05.2010 г. N 12315, конверт вернулся с пометкой "по адресу не значится", проводятся розыскные мероприятия.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы, проведенной Экспертно-криминалистическим центром ОВД по г. Азову и Азовскому району ГУВД по Ростовской области (справка об исследовании N 32 от 20.01.2011 г.) подписи, сделанные от имени Рухля Е.Ф. в спорных счетах-фактурах, актах выполненных работ, договорах выполнены предположительно не Рухля Е.Ф., а другим лицом.

Кроме того, проверкой установлено, что аналогичные работы по ремонту асфальтового покрытия выполнялись в 2009 г. организацией ООО "ДДСК" ИНН 6141019291 по счету- фактуре N 14 от 10.08.2009 г. на сумму 147130 руб., асфальт для укладки приобретался ООО "ДДСК" в ГУ РО "Ростовское ДРСУ".

В ходе мероприятий налогового контроля в адрес ООО "ДДСК" ИНН 6141019291 направлено требование о предоставлении документов в порядке ст. 93,1 НК РФ. Документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "РГМК-Юг" представлены в полном объеме.

В ходе проверки использованы услуги удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.04 г. N САЭ-3-13/182@, согласно которым численность ООО "Ас-Строй" в 2008 г. составляла 2 человека: Рухля Е.Ф., 1957 г. рождения и Лубянова Г.М. 1931 г. рождения.

Из справки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Ас-Строй" инспекция установила, что ООО "Ас-строй", получая денежные средства от ООО "РГМК-Юг", указывая в назначении платежа "оплата до г. б/н от 01.03.08 за услуги, в том числе НДС", в этот же день перечислял их на расчетные счета: ООО "СитэкПродакт ЛТД" ИНН 6165072343 (ответ Ростовского филиала ОАО "ЮгИнвестбанк", N 343 от05.05.2010 г.), назначение платежа "за минеральную воду"; ООО "Рассвет" ИНН 6164251710, назначение платежа "за сахар-песок"; ООО "Орион" ИНН 6167078319, назначение платежа "за запасные части", ООО "Авангард" ИНН 6126011347, назначение платежа "за табачные изделия", ООО "Примэкс" ИНН 6167094663, назначение платежа "за табачные изделия", оплата за ремонтно-строительные работы сторонним организациям не производилась.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "СитэкПродакт ЛТД" ИНН 6165072343 (ответ Ростовского филиала ОАО "ЮгИнвестбанк", N 305 от 22.04.2010 г.) денежные средства, поступая от ООО "Ас-Строй" перечислялись ООО "Миллениум Аква" ИНН 6168054279 назначение платежа "за минеральную воду". ООО "Миллениум Аква" ИНН 6168054279, получая денежные средства от ООО "СитэкПродакт ЛТД" ИНН 6165072343 перечисляет их ООО "Миллениум" ИНН 6167051243, указывая в назначении платежа "за товар".

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Авангард" ИНН 6126011347 (ответ Ростовского филиала ОАО "ЮгИнвестбанк", N 839 от 19.11.2010 г.) денежные средства, поступая от ООО "Ас-Строй" перечислялись на расчетный счет ООО "Миллениум Дон" ИНН 6167063305 - "за табачные изделия".

С целью подтверждения права на налоговый вычет в размере 2 144 551,2 руб. по спорным хозяйственным операциям с ООО "Ас-Строй" обществом представлены: договор на выполнение строительных работ б/н от 01.03.2008 г., счет-фактура N 305 от 02.04.2008 г., счет-фактура N 305 от 28.04.2008 г., счет-фактура N 489 от 30.05.2008 г., счет-фактура N 456 от 19.05.2008 г., счет-фактура N 435 от 12.05.2008 г., договор об оказании услуг по покраске N 109 от 01.08.2008 г., счет-фактура N 291 от 30.09.2008 г., акт N 291 от 30.09.2008 г., локальные сметы, акты выполненных работ, договор на выполнение ремонтных работ N 156 от 24.09.2008 г., протокол соглашения о цене к договору N 156, сметно-финансовый расчет N 139 от 28.08.2008 г., счет-фактура N 877 от 21.10.2008 г., акт приемки выполненных работ.

Согласно п. 1.1. договора ООО "Ас-Строй" производит строительные работы по ремонту крыши, фасада, твердого покрытия, капитального забора и колонн, находящихся на территории по адресу: г. Батайск, ул. Индустриальная, 2А.

В ходе проверки и в материалы дела представлены сметы и акты выполненных работ, утвержденные руководителем ООО "РГМК-Юг": по усилению колонн без N от 12.05.2008 г. на сумму 356875,46 руб., в том числе НДС 54438,63 руб.; капитальный ремонт крыши без N от 19.05.2008 г. на сумму 1425594,06 руб., в т. ч. НДС 217463,5 руб.; оштукатуривание фасада без N от 30.05.2008 г. на сумму 701104,49 руб., в т. ч. НДС 106948,14 руб.; капитальный ремонт покрытия без N и даты на сумму 4131829,28 руб., в т. ч. НДС 630279,04 руб.; капитальный ремонт кирпичного забора без N и даты на сумму 1678785,91 руб., в т. ч. НДС 256085,99 руб.

Однако, указанные документы не подтверждают факт выполнения работ, в представленных сметах и актах отсутствует ссылка на договор, в рамках исполнения которого производились работы; в самом договоре не поименованы конкретные виды работ, которые подрядчик должен осуществить. Соотнести представленные заявителем документы не представляется возможным.

Более того, в двух актах отсутствует дата их составления, во всех сметах отсутствуют подписи и данные о лицах их составивших и лиц, которые проверили правильность составления.

В актах выполненных работ ООО "Ас-Строй" применен коэффициент зимнего удорожания, однако работы производились в апреле 2008 г. В актах ООО "Ас-Строй" отсутствует ссылка о том, в ценах какого года рассчитана стоимость выполненных работ.

Суд первой инстанции оценил договор N 109 от 01.08.2008 г. и акт о выполненных работах от 30.09.2008 г. N 291 и правильно отметил, что к договору не составлена смета по расчету стоимости выполняемых работ, в договоре отсутствует условие из чьих материалов выполняются работы, в акте указано, что оказаны услуги по покраске кранов и эстакады, тогда как в договоре предметом являлась покраска 4 кранов и подкранового пути, в акте отсутствует ссылка на договор. Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном составлении документов, без намерения сторонами реального осуществления работ (услуг).

Кроме того, организация - подрядчик не имеет возможности выполнить указанные в договорах работы ввиду отсутствия у нее технических и трудовых ресурсов для выполнения работ. Следует отметить, что наличие лицензии на осуществление строительных работ само по себе не может безусловно свидетельствовать о возможности выполнения заявленного объема строительно-монтажных работ.

Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента и заключении договоров на выполнение строительно-монтажных работ, в частности, при заключении договоров с ООО "Ас-строй" в совокупности более чем на 14 млн. рублей с директором подрядчика никогда не встречался, переговоры вел с мужчиной, фамилию которого не узнавал.

Для оценки обоснованность налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент. При этом, из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009).

Из материалов дела следует, что в 2008 г. руководителем и главным бухгалтером ООО "Ас-Строй" являлась Рухля Елена Федоровна. Налоговым органом представлен протокол допроса от 12.10.2010 г. Рухля Е.Ф., произведенный должностными лицами МИФНС России N 11 по Ростовской области. Так же в материалы дела представлено объяснение, полученное от Рухля Е.Ф. сотрудниками ОРО ОРЧ (по налоговым преступлениям) при ГУВД по Ростовской области.

Из свидетельских показаний Рухля Е. Ф., следует, что директором ООО "Ас-Строй", зарегистрированной по адресу: г. Азов, Кагальницкое шоссе, 1 не является, заявление о регистрации в ИФНС по г. Азову не подавала и не подписывала, устав ООО "АС-Строй" не утверждала, с заявлением на получение строительной лицензии в Федеральное агентство по строительству и ЖКХ не обращалась, заявления об открытии расчетных счетов в ОАО КБ "Центр-Инвест", Ростовский филиал ОАО "Юг-Инвестбанк" не подписывала и не подавала, свою подпись для открытия расчетного счета ООО "АС-Строй" у нотариусов не заверяла, никаких финансовых документов о перечислении денежных средств не подписывала, никаких актов выполненных работ, счетов-фактур от имени ООО "Ас-Строй" не подписывала, доверенностей о передаче полномочий директора ООО "Ас-Строй" другим лицам не подписывала, никакой коммерческой деятельности от имени ООО "Ас-Строй" не осуществляла.

Довод о том, что объяснения, полученные от Рухля Е.Ф., сотрудниками правоохранительных органов, не могут являться надлежащим доказательством, в виду того, что опрос проведен не в рамках ст. 90 НК РФ, подлежит отклонению.

Согласно вводной части Акта N 406 от 25.01.2011 г., в состав группы проверяющих, был включен сотрудник МРО ОРЧ по (НП) при ГУВД по РО, в связи с чем, доказательства, имеющиеся и полученные данными сотрудниками являются допустимыми, при условии их надлежащего составления. Нарушений при проведении опроса гражданки Рухля Е.Ф. и документальном оформлении ее показаний, не установлено.

Доводы о том, что в протоколе допроса от 10.03.2011 г. показания Рухля Е.Ф., подтверждают ее причастность к деятельности ООО "Ас-строй", подтверждается факт подписания финансово-хозяйственной документации, не могут быть приняты во внимание.

Из показаний Рухля Е.Ф. следует, что она не обладает профессиональной квалификацией для ведения предпринимательской деятельности, так как в течение 17 лет является социальным работником, не помнит ни одной фамилии сотрудников, ни субподрядчиков, в реализации выполненных работ участия не принимала, организацию предложил создать Краснов Валерий Борисович, который не являлся соучредителем ООО "Ас-Строй". Свидетель показала, что он осуществлял связь с организациями и доставал оборудование; каким приказом, документом были предоставлены полномочия Краснову В.Б. не помнит; сотрудников ООО "Ас-Строй", а так же кто их принимал на работу не помнит, связь была через Краснова В.Б.; первичные бухгалтерские документы подписывала, которые привозились Красновым В.Б. ей домой; договор аренды нежилых помещений под офис ООО "Ас-Строй" заключал Краснов В.Б.; о существовании ООО "РГМК-Юг", расположенной по адресу: г. Батайск, ул. Индустриальная, 2А узнала от Краснова В.Б.; сама в ООО "РГМК-Юг" не ездила, всем занимался Краснов В.Б.; самостоятельно не выполнялись ремонтные строительные работы для ООО "РГМК-Юг", кто конкретно выполнял и какие конкретно работы выполнялись не помнит, всем занимался Краснов В.Б.; работы выполнялись для ООО "РГМК-Юг" субподрядчиками; какими конкретно не помнит, доставку материалов и оборудования осуществляли субподрядчики; расчет за выполненные работы осуществлялся только безналично, наличный расчет отсутствовал, денежные средства, поступающие на расчетные счета, использовались на текущую деятельность: закупку материалов, перечисления субподрядчикам; наименование субподрядчиков не помнит; экономическую выгоду сделок, оценку стоимости объекта производил Краснов В.Б; в настоящее время связь с Красновым В.Б. отсутствует; за весь период деятельности ООО "Ас-Строй" объем выполненных работ составил 100 млн. руб. Однако, согласно выпискам по расчетному счету ООО "Ас-Строй" за 2008 г. прошло денежных средств в размере 902 901 706,3 руб.

При этом, Рухля Е.Ф. было подтверждено, что она подписывала лишь договор от 01.03.2008 г. и счет-фактуру N 305 от 28.04.2008 г.

Банковские выписки также подтверждают довод налогового органа о невозможности ООО "Ас-строй" осуществить собственными силами принятые по спорным договорам обязательства.

При анализе движения денежных средств установлено, что по расчетному счету ООО "Ас-Строй" проходила оплата за проволоку, за паклевку, за строительные материалы, за пиломатериалы, а так же оплата за другие товары, но при этом у контрагентов ООО "Ситэк Продакт ЛТД", ООО "Авангард", ООО "Орион", ООО "Меркурий", ООО "Дельта", ООО "Вестник Юг" отсутствуют факты оплаты за субподрядные работы, за приобретенные стройматериалы, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ ООО "РГМК-Юг", поименованных в сметах и актах выполненных работ, в том числе асфальта, бетона, отсутствует оплата за аренду машин и механизмов (асфальтоукладчика, подъемника и др.).

С учетом изложенного, инспекцией сделан обоснованный вывод об отсутствии ООО "РГМК-Юг" права на применение налогового вычета по НДС в сумме 2 144 641,18 руб. за 2 квартал, 3 квартал и 4 квартал 2008 г., доначисление пени, а также привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

ООО "Оптима"

Решением МИФНС России N 11 по Ростовской области от 28.03.2011 г. N 577 ООО "РГМК-Юг" был доначислен налог на добавленную стоимость в размере 838 983,05 руб., соответствующие пени и налоговые санкции на основании п.1 ст. 122 НК РФ по хозяйственным операциям с ООО "Оптима".

Установлено, что в 1 квартале 2009 г. ООО "РГМК-Юг" предъявило к возмещению НДС по контрагенту ООО "Оптима" в сумме 838 983,05 руб. по счету-фактуре: N 1154 от 31.12.2008 г. на сумму 5 500 000 руб., в т. ч. НДС 838 983,05 руб.

Согласно договору поставки N 17 от 17.03.2008 г. ООО "Оптима" обязуется поставить кран мостовой грузоподъемностью 16 тонн, о/п 32, произвести его монтаж. Поставщик обязуется осуществить поставку оборудования в течение семи месяцев с момента поступления предоплаты в размере 4 500 000 руб. Цена оборудования составляет 5 500 000 руб., в том числе НДС.

Поставщик обязан предоставить документы на проект, произвести монтаж оборудования, доставить покупателю оригиналы счетов-фактур, транспортной накладной и технического паспорта. (п.2.3. договора).

Согласно п. 3.1. договора приемка - передача оборудования подтверждается подписанием сторонами товарной накладной. Датой поставки оборудования является дата подписания сторонами товарной накладной.

В материалы дела представлен акт приемки законченного монтажом объекта от 22 августа 2008 г. мостового крана г/п -16 тн, L 32 м, зав. N 50418, работы выполнены ООО "Ростспецмонтаж" г. Аксай, дата начала монтажных работ - 14.05.2008 г., дата окончания монтажных работ -22.08.2008 г., согласно решению рабочей комиссии, назначенной ООО "РГМК-Юг", председательствующий комиссии - директор Аветисян Р. Г., работы по монтажу мостового крана г/п -16 тн, L 32 м, выполнены в соответствии с проектом, отвечают требованиям СНиП и считается принятым.

Обществом представлен акт сдачи-приемки технической документации продукции по договору N 863-08Н от 15.09.2008 г., заключенному с ООО ИКЦ "Мысль" НГТУ, согласно которому выполнена экспертиза промышленной безопасности и разработана схема установки мостового крана зав. N 50418, оплата за экспертизу произведена 15.09.2008 г. платежным поручением N 1170.

ООО "РГМК-Юг" представлен акт о приеме-передаче объекта основных средств N 1 от 23.03.2009 г. о постановке на бухгалтерский учет крана мостового 16/32 С, в котором по строке организация -сдатчик отсутствуют данные. Согласно представленного паспорта на кран 16/32 С, первоначальная регистрация в органах Госгортехнадзора СССР была в 1985 г.

В материалы дела представлен акт о приеме-передаче объекта основных средств N 1 от 31.12.2008 г. крана мостового 16/32 С з-д N 50418, в котором по строке организация - сдатчик указано ООО "Оптима".

Однако представленные документы не подтверждают приобретение спорного имущества именно у ООО "Оптима", отражение в регистрах бухгалтерского учета спорного основного средства, не является достаточным основанием, для принятия к вычету уплаченного поставщику НДС, при том, что сама поставка от него является не подтвержденной.

В частности, установлено, что акт передачи основного средства от 31.12.2008 г. не является надлежащим доказательством, ввиду отсутствия подписи со стороны заявителя, так же в акте отсутствует ссылка на договор, как на основание передачи имущества, отсутствуют сведения о приемной комиссии, о технической документации, которая должна передаваться с краном, в том числе и исходя их условий договора.

Из справки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Оптима" установлено, что ООО "Оптима" ИНН 6116009652, получая денежные средства от ООО "РГМК-Юг" в размере 4500000 руб., указывая в назначении платежа "оплата 50% по договору поставки N 17 от 17.03.08 за услуги, в том числе НДС", в этот же день перечисляет на расчетный счет: ООО "Макро ХХI Век" ИНН 6165124432 1000000 руб., назначение платежа "аванс за кран мостовой по договору поставки б/н от 11.03.2008"; также в этот же день перечисляет денежные средства на расчетный счет ООО "Меркурий" ИНН 611983371 в размере 2971070,0 руб. и на следующий день 555067 руб., назначение платежа "оплата за продукты питания".

Из справки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Макро ХХI Век" ИНН 6165124432 установлено, что 20.03.2008 г. получая денежные средства от ООО "Оптима" в размере 1000000 руб., ООО "Макро ХХI Век" ИНН 6165124432 24.03.2010 г. перечисляет 270000 руб. ОАО "АЛКОА МЕТАЛЛУРГ РУС" ИНН 7709534220 назначение платежа "согласно договора N 183-2008 г. от 17.03.2008 г. за мостовой кран г/п 16тн 32 м, в том числе НДС 41186,44 руб."

В рамках выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в ИФНС направлено поручение об истребовании документов в отношении ООО "Оптима" ИНН 6116009652.

Согласно ответу МИФНС России N 20 по Ростовской области ООО "Оптима", среднесписочная численность за 2008 г. не представлялась, за 9 месяцев численность работающих составила 3 человека, предприятие не обладало движимым и недвижимым имуществом, налоговая отчетность налогоплательщиком представлялась с 01.01.2008 г., последняя отчетность за 9 месяцев, основной вид экономической деятельности ООО "Оптима"- оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, предприятие представляла "нулевые" балансы форма 1, декларации по НДС представлены за 1, 2 и 3 квартал 2008 г. ООО "Оптима" снято с учета в ИФНС по Константиновскому району (МИФНС России N 20 по Ростовской области) 14.01.2009 г., поставлено на учет в ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

Согласно ответу ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 16-02-16 ООО "Оптима" 19.06.2009 г. снято с учета в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, адрес выбытия: ИФНС России по Ленинскому району г. Ижевска, за 4 квартал 2008 г. не отчитывалась.

Согласно ответу ИФНС по Ленинскому району г. Ижевска с даты постановки на учет (19.06.2009 г.) ООО "Оптима" бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет, сведениями об имуществе, транспорте, лицензиях, расчетных счетах не располагают.

Установлено, что учредителем ООО "Оптима" являлся Мирошниченко Виктор Александрович, который в 2008 г. был также директором.

В адрес Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области направлено поручение о допросе Мирошниченко В.А., согласно ответу N 13/20 по адресу места жительства Мирошниченко В.А. не проживает, семья о его местонахождении не знает.

В ходе проверки использованы услуги удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.04 г. N САЭ-3-13/182@, согласно которым численность ООО "Оптима" в 2008 г. составляла 3 человека: Мирошниченко Виктор Александрович -руководитель, 1976 г. рождения, Лубянова Галина Марковна 1931 г. рождения (которая также числилась в штате ООО Ас-Строй" ИНН 6167091119) и Антоненко Владимир Евгеньевич, 1956 г. рождения, Лубянова Г.М. и Антоненко В.Е. имеют один и тот же адрес регистрации: г. Ростов-на-Дону, ул. Гусева, 114.

В материалы дела представлен опрос руководителя ООО "РГМК-Юг" Аветисян Р. Г. (протокол допроса от 12.10.2010 г.), который пояснил, что о необходимости приобретения мостового крана 32 м подавалось объявление в газету, в Интернет, лично с Мирошниченко В.А. - руководителем ООО "Оптима" не знаком, согласование условий договора, согласование цены с ООО "Оптима", подписание договора происходило в здании ООО "РГМК-Юг", со стороны ООО "РГМК-Юг" подписывал Аветисян Р. Г., со стороны ООО "Оптима" Мирошниченко А.А. согласно данным договора. Поставку мостового крана производил ООО "Оптима", монтаж также производил ООО "Оптима", сборка крана производилась на территории ООО "РГМК-Юг", до приобретения крана в ООО "Оптима" на крановой эстакаде было 3 крана, документы на кран получены по почте в марте 2009 г., оплата за поставленный кран производилась на расчетный счет согласно договору.

Вместе с тем, в материалах дела имеется Акт приемки законченного монтажом оборудования, из которого следует, что монтаж производила организация ООО "Ростспецмонтаж", директор Иванов М. Г.

При этом, согласно представленным ООО "Ростспецмонтаж" документам по требованию N 89-04-13/223 от 03.02.2011 г. взаимоотношения с заявителем были подтверждены только в части поставки уголка 50х50х4 и листа 3х1250х2500. В пояснительной записке от 24.02.2011 г. директор ООО "Ростспецмонтаж" указал, что договор на монтаж мостового крана г/п 16 тн с ООО "РГМК-Юг" не заключал работы не проводил.

Таким образом, представленные документы содержат противоречивые сведения, не подтверждается факт выполнения монтажных работ. Доказательств, позволяющих с достоверностью установить, кем осуществились монтажные работы, в материалы дела не представлено.

Факт доставки крана от ООО "Оптима" также документально не подтвержден:

Согласно представленной железнодорожной накладной N 7Р136430 в графе "получатель" значится ООО "Русская горная металлургическая компания", в то время как заявителем является ООО "Русская горно-металлургическая компания-Юг" (ООО "РГМК-Юг").

В графе "отправитель" значится организация ООО "Ростспецмонтаж", при этом с данной организацией договоров на поставку или транспортировку заявителем не заключались. Доказательств обратного, обществом не представлено.

Кроме того, из накладной не следует, что на ее основании перевозился именно мостовой кран 16/32 С, в накладной указано "оборудование подъемно-транспорт. и зап. части к нему", никаких иных идентифицирующих кран признаков не указано.

Суд первой инстанции обоснованно критически оценил пояснения директора ООО "Ростспецмонтаж" Иванова М.Г., взаимоотношения с ООО "Оптима" не имеют документального подтверждения. Документы, подтверждающие выполнение работ для ООО "РГМК-Юг", ООО "Оптима" организацией ООО "Ростспецмонтаж" не представлены, ввиду их отсутствия.

В материалы дела представлены платежные поручения ООО "Ростспецмонтаж" в адрес ОАО "РЖД" "Северо-Кавказкая железная дорога" N 176 от 23.05.2008 г. N 186 от 07.06.2008 г. на оплату за перевозку груза в размере 113600,0 руб. с назначением платежей "за перевозку груза", "за перевозку груза согласно счета N 20 от 21.05.2008 г.". Согласно представленной железнодорожной накладной N7Р136430 провозная плата составила 102139,0 руб. Иными словами, представленные документы, содержат противоречивые сведения.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности указанные обстоятельства, пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом доказана незаконность получения обществом налоговой выгоды по НДС.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, общество не подтвердило получение крана от ООО "Оптима", его оприходование в учете, выполнение работ по монтажу.

Суд первой инстанции при оценке обоснованности налоговой выгоды обоснованно учел обстоятельства заключения и исполнения договоров с контрагентами ООО "Оптима" и ООО "Ас-строй".

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд первой инстанции учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и правомерно отказал в удовлетворении требований ООО "РГМК-Юг" в указанной части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2011 по делу N А53-12603/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И. Г. Винокур Н.В. Сулименко