Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 11АП-1331/12

г. Самара

29 февраля 2012 г.

Дело N А65-17675/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 февраля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Тершукова В.В. (доверенность от 15.05.2009),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Татарстан - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 февраля 2012 года в помещении суда апелляционную жалобу ОАО "Вымпел-Коммуникации", г.Москва,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 декабря 2011 года по делу N А65-17675/2011 (судья Кириллов А.Е.),

принятое по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации", г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Татарстан, г.Казань,

о признании недействительными решения, предписания и постановления,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации", общество) (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 11.05.2011 по делу N 08-30/2011, выданного на его основе предписания от 12.05.2011 и постановления от 15.06.2011 о привлечении к административной ответственности (т.1 л.д.2-5, т.3 л.д.3-8).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.12.2011 по делу N А65-17675/2011 в удовлетворении заявления отказано (т.3 л.д.149-133).

В апелляционной жалобе ОАО "Вымпел-Коммуникации" просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.3 л.д.).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 07.02.2011 года антимонопольным органом в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе обнаружено, что по адресу: г.Казань, ул. Вишневского, 55, с помощью рекламной конструкции распространяется реклама услуг связи "Билайн". В центральной части плаката крупным шрифтом указано: "Билайн Подключай Интернет по карману ЗG-безлимит за 3,95 руб/сутки". В нижней части плаката размещены условия предоставления указанной услуги, при этом условия предоставления услуги нанесены плохо читаемым печатным текстом.

Услуги под знаком обслуживания "Билайн" предоставляются ОАО "Вымпел-Коммуникации" (127083, Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, строение 14),

В отношении ОАО "Вымпел-Коммуникации" возбуждено дело по признакам нарушения рекламного законодательства.

Решением от 11.05.2011 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, рассмотрев дело N 08-30/2011 в отношении ОАО "Вымпел-Коммуникации" по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", признала ненадлежащей рекламу тарифного плана "Билайн Подключай Интернет по карману ЗG-безлимит за 3,95 руб/сутки", размещенную по адресу: г.Казань, ул. Вишневского, 55, с помощью рекламной конструкции, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (т.1 л.д.47-50).

12.05.2011 антимонопольным органом выдано ОАО "Вымпел-Коммуникации" предписание о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1 л.д. 51-52)

01.06.2011 антимонопольным органом в отношении ОАО "Вымпел-Коммуникации" составлен протокол N А08-373/2011 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (т.1 л.д.26-28).

Постановлением от 15.06.2011 ОАО "Вымпел-Коммуникации" привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и наложен административный штраф в размере 100000 руб. (т.1 л.д.17-20)

Не согласившись с вынесенными решением, предписанием и постановлением заявитель обжаловал их в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявления, правильно применил нормы материального права.

Исходя из пункта 4 части 3 статьи 5 от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В нарушение вышеуказанных статей в рекламе содержатся не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, тарифов и других условиях приобретения товара, отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В статье 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исходя из пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из смысла части 7 статьи 5 Закона о рекламе следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге.

Действительно по смыслу части 7 статьи 5 Закона о рекламе обязанность по раскрытию всей информации не установлена. Вместе с тем, законом предусмотрена обязанность формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (услуге).

В рассматриваемом случае неполнота отраженных в рекламе условий создает иллюзию о рекламируемой услуге и порядке ее приобретения ввиду отсутствия в рекламе существенных условий оказания такой услуги.

Суд первой инстанции правильно указал, что потребитель вводится в заблуждение в отношении стоимости услуги и ее качества, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными. При этом не имеет значения наличие или отсутствие конкретных жалоб потребителей, поскольку установленный законом запрет на размещение ненадлежащей рекламы призван защищать интересы неограниченного круга потребителей, в том числе потенциальных, а не только тех, кто приобрел услуги, рекламирование которых осуществлялось.

Потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламодателя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Суд первой инстанции правильно указал, что ссылки на сайт в сети Интернет, на котором можно получить дополнительные сведения об условиях рекламируемой услуги, не влияют на восприятие рекламы и не восполняет отсутствующую в ней существенную информацию об условиях предоставления рекламируемой услуги.

Рассматриваемая рекламная информация направлена на привлечение внимания к наиболее привлекательным для потребителей условиям тарифа, в то время как иная существенная информация визуально не может быть воспринята потребителем, так как прочие условия тарифа написаны трудно воспринимаемым способом.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Используемый в рекламе крупный шрифт значительно превышает размер мелкого шрифта, которым выполнены иные существенные условия рекламируемого тарифа, непосредственно влияющие на его стоимость. Изложенное крупным шрифтом условие "Билайн Подключай Интернет по карману ЗG-безлимит за 3,95 руб/сутки" воспринимается и уясняется на дальнем расстоянии, в то время как остальная существенная информация о предлагаемом тарифе затруднительна для прочтения. Информация на рекламном плакате размещена 9 разными шрифтами разных размеров, причем ее самая важная часть, касающаяся того, что в случае, если потребитель получит или передаст объем информации в объеме, превышающем 15-Мегабайт, то скорость передачи информации снизится до 32 килобайт в секунду.

3-G согласно данным сайта Википедия - это Мобильная связь третьего поколения, которая строится на основе пакетной передачи данных. Сети третьего поколения 3G работают на частотах дециметрового диапазона, как правило, в диапазоне около 2 ГГц, передавая данные со скоростью до 3,6 Мбит/с и позволяют организовывать видеотелефонную связь, смотреть на мобильном телефоне фильмы и телепрограммы и т. д.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что предлагая безлимитный интернет стандарта 3-G, заявитель в действительности предлагал лимитированный трафик. При передаче информации на скорости 3,6 Мбит/с. лимит 15 мегабайт мог быть выбран менее чем за минуту. В течение оставшихся суток на скорости услуга представляется на скорости 32 килобит в секунду. На такой скорости потребитель до конца суток может получить около 330 мегабайт, что нельзя считать безлимитным трафиком. Таким образом, информация, опубликованная самым крупным шрифтом (из 9 примененных шрифтов) противоречит тому, что написано самым мелким шрифтом.

Сама реклама, в которой часть текста (более 90 слов в 8,5 строках в каждой из которых около печатных 90 знаков), для прочтения которой при стопроцентном зрении понадобится более 5 минут, размещена способом, который не предполагает, что она будет прочитана.

Данный вывод следует из признания общеизвестным того факта, что потребители не уделяют значительного времени на изучение наружной рекламы, что среди специалистов в области маркетинга называется "правилом 3 секунд", которое означает, что потребитель рекламы тратит на изучение наружной рекламы в среднем 3 секунды.

Суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа, что данный способ описания условий тарифа в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяют потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенных в рекламе условий тарифа, искажает действительный смысл информации, размещенной крупным шрифтом.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услугах), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

Антимонопольным органом в качестве иного письменного доказательства представлен ответ на запрос, данный ректором ГБУ "Казанский государственный медицинский институт" Созиновым А.С., из которого следует, что при условии хорошего освещения при контрастном изображении человек со 100% зрением способен прочитать текст рекламы, но фактически его внимание будет сосредоточено на тексте, выполненном более крупным шрифтом, при движении на автомобиле на скорости 54 км.ч. прочтение текста практически невозможно (т.3 л.д.110).

Заявителем проведен опрос в ходе, которого из 9 человек 5 ответили, им не понятна информация по условиям представления услуги.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким плохо читаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений частей 6 - 8 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе несет ответственность рекламодатель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

При этом то обстоятельство, что нормами Федерального закона "О рекламе" не установлен размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей. размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.072009 N 8287/09).

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рассматриваемая рекламная информация направлена на привлечение внимания к наиболее привлекательным для потребителей условиям тарифа, в то время как иная существенная информация, формально присутствующая в рекламе, выполнена мелким шрифтом, фактически не воспринимаемым человеческим взглядом, чтобы не привлекать внимание потенциальных потребителей к данной информации.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о недоказанности нарушения.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что в решении антимонопольного органа отсутствуют доказательства, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушения.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференцсвязи.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства.

Имеющиеся в деле материалы: фото-таблицы, оригиналы макетов объявлений, протоколы, текст рекламного сообщения, объяснения заявителя, подтверждают выявленные антимонопольным органом нарушения.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что вывод антимонопольного органа об отсутствии у потребителя возможности понять совокупность изложенных в рекламе условий, опровергается самим текстом рекламного сообщения, в которой одна его часть противоречит другой.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что он разместил всю необходимую информацию в соответствии с требованиями части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод о заявителя, о том, что Закон о рекламе не устанавливает требований, как должна размещаться реклама, и не возлагает на него обязанности размещать весь объем имеющейся информации.

Несмотря на отсутствие требований к виду наружной рекламы и обязанности разместить весь ее объем, закон устанавливает запрет на размещение рекламы, которая вводит потребителей в заблуждение и этот запрет был нарушен.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что на него незаконно возложены обязанности, не подтвержден какими-либо доказательствами и не соответствуют всем имеющимся в деле материалам.

Заявитель в своем заявлении не разъясняет, каким образом требование не распространять в рекламе информацию, вводящую в заблуждение потребителей, может нарушить его права, и по этой причине заявленные им требования не могут быть признаны обоснованными.

Указание заявителя в жалобе на постановление о привлечении к административной ответственности на то, что доводы, изложенные в установочной части оспариваемого постановления опровергаются пунктом 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, не основано на законе, так как указанные правила регламентируют порядок вынесения Решения о нарушения законодательства о рекламе, и не применимы к порядку вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, который регламентируется нормами КоАП РФ.

Доводы о недоказанности нарушения опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя, что тарифный план утверждается в соответствии с Федеральным законом "О связи" и Правилами оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, которые допускают сочетание нескольких видов тарификации, так как не относится к рассматриваемому спору и не влияет на правовую оценку действий заявителя и заинтересованного лица, так как в вину ему ставится не установление тарифа, а размещение рекламы.

Доводы заявителя о создании им системы информационно справочного обслуживания характеризует его с положительной стороны, но не влияет на правовую оценку обжалуемых актов, так как административным органом применен минимальный размер наказания, предусмотренный санкцией примененной статьи, и у суда отсутствует право снижения административного наказания ниже установленного законом низшего предела.

Каждая из сторон участвующих в деле обязана доказывать в соответствии со ст.65 АПК РФ доводы, на которые она ссылается.

Суд первой инстанции, исследовав материалы административного дела, истребованного в судебное заседание, сделал правильный выводу, что решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, принятыми в соответствии с его компетенцией.

В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как видно из материалов дела, административный орган в ходе производства по делу действовал, законно с соблюдением процессуальных гарантий защиты прав лица привлекаемого к административной ответственности.

При составлении протокола (т. 1 л. 26-28) присутствовал представитель лица, привлекаемого к административной ответственности. Факт извещения подтверждается почтовым уведомлением (т. 1 л. 40).

О времени рассмотрения дела заявитель извещен в протоколе об административном нарушении от 01.06.2011, который получен представителем и нарочно и по почте (т.1 л.22).

Поскольку общество совершило административное правонарушение, порядок привлечения его к административной ответственности антимонопольным органом соблюден, размер назначенного обществу штрафа соответствует санкции статьи 14.3 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно оснований для отмены такого постановления не установил.

При назначении наказания должностным лицом антимонопольного органа учтены степень и характер совершенного правонарушения, все обстоятельства дела, влияющие на рассмотрение дела, оснований для признания нарушения малозначительным не имеется, так как распространение заведомо ложной рекламы негативно влияет на качество жизни людей, может породить у них чувство обманутости, незащищенности перед лицом крупных компаний, которые якобы могут не соблюдать закон, что является недопустимым.

Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не имеется.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы заявитель не представил в суд апелляционной инстанции доказательств уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 декабря 2011 года по делу N А65-17675/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.Г.Филиппова Е.Г.Попова