Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 19АП-6907/11

г. Воронеж

27 февраля 2012 г.

Дело N А14-9663/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.02.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от муниципального казенного предприятия городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть": Лагошиной У.В., начальника юридического отдела, доверенность N 27 от 22.12.11,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Степанова Р.М., главного специалиста-эксперта, доверенность N 04-16/877 от 15.03.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного предприятия городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.11.2011 по делу N А14-9663/2011 (судья Шишкина В.М.) по заявлению муниципального казенного предприятия городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконным и отмене постановления.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное предприятие городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" (далее - МКП "Воронежтеплосеть", предприятие, заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления Воронежского УФАС России по делу об административном правонарушении N 57.04-14.31 от 21.09.2011 (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.11.2011 по делу N А14-9663/2011 суд признал постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по делу об административном правонарушении N57.04-14.31 от 21.09.2011 о привлечении Муниципального казенного предприятия городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконным в части наложения штрафа в сумме 9 477 544 руб. 55 коп., применив наказание в виде штрафа в сумме 4 738 772 руб. 28 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, МКП "Воронежтеплосеть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней) предприятие ссылается на то, что судом области не была учтена соразмерность совершенного правонарушения и применяемого наказания в виде наложения административного штрафа в указанном размере, поскольку никаких вредных последствий совершенное МКП "Воронежтеплосеть" правонарушение не повлекло, а также не принят во внимание тот факт, что на момент вынесения оспариваемого постановления правонарушение было устранено, существенная угроза общественным отношениям отсутствует; рассмотрение дела N 228-10К о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено связи с добровольным устранением МКП "Воронежтеплосеть" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

В дополнении к апелляционной жалобе от 31.01.2012 предприятие, ссылаясь на статью 4.1 КоАП РФ, указывает на наличие следующих смягчающих обстоятельств:

- лицо, совершившее административное правонарушение, предотвратило вредные последствия административного правонарушения;

- добровольно исполнило до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписание об устранении правонарушения, выданного антимонопольным органом;

- добровольно прекратило противоправное поведение;

- оказало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Кроме того, предприятие считает, что минимальная сумма штрафа с учетом того, что сумма размера выручки от реализации товара (работы услуги), на рынке которого совершено правонарушение, превышает 75 % совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) устанавливается 0,003 % от данной суммы и составляет 1 421 631,83 руб. При этом за основу предприятием взята сумма выручки, полученной от оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды в 2009 году, а именно 473 877 277,66 (данный расчет указан заявителем жалобы в дополнении от 23.01.2012).

Заявитель жалобы считает, что МКП "Воронежтеплосеть" совершило правонарушение в пределах территориальности конкретного дома и не нарушило права иных потребителей находящихся в географических границах - зоне обслуживания город Воронеж, в связи с чем, расчет штрафа должен быть произведен от суммы выручки полученной МКП "Воронежтеплосеть" за горячее водоснабжение по дому N 116 по ул. Суворова, которая за 2009 год составила 627 503,20 руб., и в результате сумма штрафа составит 100 000 руб. (Расчет N 1, приложенный к дополнению к апелляционной жалобе).

Кроме того, указывает на вступление в силу нормы Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации которая, по мнению предприятия, улучшает его положение.

Представитель предприятия в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве и дополнении к отзыву, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает расчет штрафа, указанный в решении суда, обоснованным, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе - несостоятельными.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва и дополнений к отзыву, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в связи с поступлением в адрес Воронежского УФАС России коллективного обращения жильцов дома N 116 по ул. Суворова г. Воронежа на действия МКП "Воронежтеплосеть" по прекращению с 07.09.2010 оказания услуг по горячему водоснабжению Воронежским УФАС России рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 228-10К.

Решением антимонопольного органа от 02.11.2010 действия МКП "Воронежтеплосеть" по необоснованному прекращению в период с 07.09.2010 по 16.09.2010 оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды жильцам многоквартирного дома N 116 (г. Воронеж ул. Суворова) признаны злоупотреблением доминирующем положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 данного решения рассмотрение дела N 228 -10К о нарушении антимонопольного законодательства прекращено в связи с добровольным устранением МКП "Воронежтеплосеть" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

В соответствии с пунктом 3 решения УФАС МКП "Воронежтеплосеть" решено выдать предписание о недопущении действий, которые могут явиться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании указанного решения должностным лицом Управления 05.09.2011 в отношении МКП "Воронежтеплосеть" составлен протокол N 57.04-14.31 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя Воронежского УФАС России 21.09.2011 вынес постановление по делу об административном правонарушении N 57.04-14.31 о привлечении МКП "Воронежтеплосеть" к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 9 477 544 руб. 55 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, предприятие обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим заявлением.

Принимая решение о признании постановления антимонопольного органа в части назначения МКП "Воронежтеплосеть" административного штрафа, суд первой инстанции признал возможным снизить сумму штрафа до минимального размера, установленного санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционный суд позицию суда первой инстанции признает правильной исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из части 6 данной статьи следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с положениями ст.14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент привлечения предприятия к административной ответственности и рассмотрения дела судом первой инстанции) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1. настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Частью 5 статьи 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено, что решением Управления от 02.11.2010 по делу N 228-10К о нарушении антимонопольного законодательства действия МКП "Воронежтеплосеть" по необоснованному прекращению в период с 07.09.2010 по 16.09.2010 оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды жильцам многоквартирного дома N 116 (г. Воронеж ул. Суворова) признаны злоупотреблением доминирующем положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Между тем, решение Управления от 02.11.2010 по делу N 228-10К о нарушении антимонопольного законодательства МКП "Воронежтеплосеть" в установленном законом порядке не оспорено.

Таким образом, факт совершения Обществом нарушения антимонопольного законодательства подтвержден названным решением Управления, а факт совершения административного правонарушения - протоколом от N 57.04-14.31 от 05.09.2011.

При рассмотрении дела N 57.04-14.31 об административном правонарушении Управлением установлено, что у МКП "Воронежтеплосеть" имелась фактическая возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), в частности не допускать действий по необоснованному прекращению в период с 07.09.2010 г. по 16.09.2010 г. оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды жильцам многоквартирного дома N 116 (г. Воронеж, ул. Суворова).

Однако, МКП "Воронежтеплосеть" не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований Закона о защите конкуренции, в том числе по обеспечению интересов жильцов дома N 116 (г. Воронеж, ул. Суворова), своевременно исполняющих свои обязательства по оплате коммунальных услуг.

С учетом указанных обстоятельств, вина МКП "Воронежтеплосеть" в результате совершения им действий по необоснованному прекращению в период с 07.09.2010 по 16.09.2010 оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды жильцам многоквартирного дома N 116 (г. Воронеж, ул. Суворова) установлена Управлением.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности в действиях предприятия события административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Ссылка МКП "Воронежтеплосеть" на то обстоятельство, что оно не является субъектом естественной монополии и не занимает доминирующего положения на рынке услуг по теплоснабжению, не может быть принята во внимание, поскольку указанное обстоятельство установлено решением Управления от 02.11.2010 по делу N 228-10К, которое, как было указано выше, не оспорено в установленном порядке.

Довод МКП "Воронежтеплосеть" о том, что согласно данным Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области доля реализации МКП "Воронежтеплосеть" тепловой энергии потребителям г. Воронежа составила 27,3 % от общего объема полезного отпуска тепловой энергии сторонним потребителям, не может быть принят во внимание, так как указанная доля рассчитана не в границах рынка, на котором действует МКП "Воронежтеплосеть". Географическими границами рассматриваемого в настоящем деле товарного рынка в силу нахождения его в состоянии естественной монополии является зона обслуживания МКП "Воронежтеплосеть" в г. Воронеже, то есть границы рассматриваемого товарного рынка ограничены сетями МКП "Воронежтеплосеть" и не охватывают абсолютно всю территорию г. Воронежа.

Согласно части 1 статьи 4.1. КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

В части 1 статьи 4.2. КоАП РФ перечислены обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Частью 2 статьи 4.2. КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Соглашаясь с наличием в действиях предприятия состава вмененного правонарушения суд области вместе с тем установил отсутствие оснований для применения в данном конкретном случае в качестве меры ответственности административного штрафа в сумме 9 477 544 руб. 55 коп.

Снижая размер штрафа до 4 738 772,28 руб., суд принял во внимание наличие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств (устранение выявленного правонарушения до вынесения оспариваемого постановления, повторное привлечение заявителя к административной ответственности).

Как верно указал суд первой инстанции, определение размера штрафа в каждом случае привлечения к административной ответственности должно отвечать не только карательной цели наказания, но также способствовать добросовестному отношению к исполнению своих обязанностей и предупреждать совершение правонарушения.

Ссылку МКП "Воронежтеплосеть" на то, что размер штрафа по делу N 57.04-14.31 об административном правонарушении должен быть определен исходя из выручки МКП "Воронежтеплосеть" от оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды именно дому N 116 (г. Воронеж, ул. Суворова) суд апелляционной инстанции считает несостоятельной в силу следующего.

Согласно санкции приведенной выше статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, то есть от реализации товаров всем покупателям в границах соответствующего товарного рынка, а не только тем покупателям, чьи права ущемлены в результате злоупотребления правонарушителем своим доминирующим положением.

Определение границ товарного рынка, на котором хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение и на котором такой хозяйствующий субъект допустил злоупотребление указанным положением, осуществляется на основании Закона о защите конкуренции и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220.

Согласно решению антимонопольного органа от 02.11.2010 по делу N 228-10К МКП "Воронежтеплосеть" занимает доминирующее положение на рынке предоставления услуг по теплоснабжению в пределах зоны обслуживания в г. Воронеже, на котором предприятие и совершило административное правонарушение, следовательно, границами товарного рынка является территория в пределах зоны обслуживания МКП "Воронежтеплосеть" в г. Воронеже, а не территория, ограниченная границей дома N 116 по ул. Суворова.

Довод МКП "Воронежтеплосеть" о том, что административный штраф, наложенный на предприятие подлежит исчислению в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 КоАП РФ подлежит отклонению с учетом следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в КоАП РФ правонарушениях" (далее - Закон N404-ФЗ) статья 14.31 КоАП РФ была изложена в новой редакции.

Так, в силу 2 статьи 14.31 КоАП РФ (подлежащей применению, по мнению предприятия) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с Примечанием к данной номе, также изложенной в новой редакции, при назначении административного наказания за совершение данного правонарушения в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса; обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (пункты 2, 3 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ).

Согласно пункту 4 примечания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей (14.31 КоАП РФ) при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При этом, Законом N 404-ФЗ внесены изменения в часть 1 статьи 4.2 КоАП РФ, согласно которой обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

1) раскаяние лица, совершившего административное правонарушение;

2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор);

8) совершение административного правонарушения в состоянии сильного душевного волнения (аффекта) либо при стечении тяжелых личных или семейных обстоятельств;

9) совершение административного правонарушения несовершеннолетним;

10) совершение административного правонарушения беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетнего ребенка.

Вышеуказанный Федеральный закон N 404-ФЗ от 06.12.2011 вступил в законную силу с 07.01.2012, то есть после вынесения постановления по делу об административном правонарушении, а также после принятия арбитражным судом области.

В обоснование апелляционной жалобы предприятие сослалось на отсутствие обстоятельств отягчающих административную ответственность и наличие 4 обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а именно:

- лицо, совершившее административное правонарушение, предотвратило вредные последствия административного правонарушения;

- добровольно исполнило до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписание об устранении правонарушения, выданного антимонопольным органом;

- добровольно прекратило противоправное поведение;

- оказало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Следует отметить, что указанное предприятием обстоятельство "добровольно прекратило противоправное поведение" добавлено в перечень смягчающих обстоятельств именно Законом N 404-ФЗ.

В то же время, указанные МКП "Воронежтеплосеть" и предусмотренные пунктами 4 и 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельства (оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор)) не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку как указал УФАС по Воронежской области, МКП "Воронежтеплосеть" не оказывало какого-либо содействия Управлению в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, отрицая вину во вменяемом нарушении, а предписание об устранении допущенного нарушения антимонопольным органом не выдавалось.

Относительно наличия в рассматриваемом случае отягчающего обстоятельства, апелляционная соглашается с судом области отклонившим довод заявителя о неправомерности ссылок административного органа в оспариваемом постановлении на повторное привлечение заявителя к административной ответственности с учетом признания незаконным и отмены арбитражным судом по делу N А14-3879/2011 (решение от 05.08.2011) постановления от 21.04.2011 по делу N 31.04-14.31 в виду малозначительности допущенного правонарушения.

Таким образом, при расчете административного штрафа, с учетом новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ, во внимание могут быть приняты 2 смягчающих обстоятельства, указанные предприятием (лицо, совершившее административное правонарушение, предотвратило вредные последствия административного правонарушения; добровольно прекратило противоправное поведение) и одно отягчающее обстоятельство (повторное привлечение заявителя к административной ответственности).

Оценив представленные Предприятием и Управлением расчеты административного штрафа, произведенные исходя из суммы выручки МКП "Воронежтеплосеть", полученной от оказания услуг по теплоснабжению в виде горячей воды в 2009 году - 473 877 277,66 руб., суд апелляционной инстанции, приходит к выводу, что административный штраф за совершенное МКП "Воронежтеплосеть" правонарушение при применении новой редакции статьи 14.31.КоАП РФ будет превышать административный штраф примененный судом области, что ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Вместе с тем, в силу пункта 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Принимая во внимание, что установленный судом размер штрафа не противоречит новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ, не выходит за его максимальные пределы и тем самым, не ухудшает положения МКП "Воронежтеплосеть", оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводы заявителя жалобы о том, что предприятие находится в сложном финансовом положении и штраф в значительной сумме неблагоприятно отразится на его деятельности подлежит отклонению за несостоятельностью.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что совершенное правонарушение не может быть признано малозначительным, апелляционный суд не усматривает.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемое решение, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исходя из смысла части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит, в связи с чем, ошибочно уплаченная муниципальным казенным предприятием городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" по платежному поручению N 1197 от 27.10.2011 государственная пошлина в сумме 2000 рублей подлежит возврату заявителю жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.11.2011 по делу N А14-9663/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать муниципальному казенному предприятию городского округа город Воронеж "Воронежтеплосеть" справку на возврат государственной пошлины в сумме 2000 рублей, уплаченной по платежному поручению N 1197 от 27.10.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов