Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 07АП-697/12

г. Томск

27 февраля 2012 г.

Дело N А27-10608/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Бадекина Ю. Н. по дов. от 10.11.2010,

от заинтересованного лица: Феденева А. Е. по дов. от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ольжерасское шахтопроходческое управление" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-10608/2011 (судья Кузнецов П. Л.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ольжерасское шахтопроходческое управление" (ИНН 4212032021, ОГРН 1024201392456) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области о признании незаконным решения от 25.05.2011 N 73,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ольжерасское шахтопроходческое управление" (далее - ООО "ОШПУ", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее - МИФНС N 8 по Кемеровской области, налоговый орган, инспекция) N73 от 25.05.11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-10608/2011 в удовлетворении заявленного требования обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ОШПУ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- в материалы дела представлены все документы, сформированные при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Восход", с письменным подтверждением Откидыч И.В., что данные подписи именно его, а не иного физического лица; заключением эксперта установлено, что на 20 из 22 исследуемых документах ООО "СтарКом" подписи от имени Кожевникова А.В. выполнены самим Кожевниковым А.В.; следовательно, несостоятельным является довод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что представленные заявителем по взаимоотношениям с контрагентами документы подписаны не уполномоченными лицами;

- довод налогового органа о том, что Гусев А.П. не передавал в аренду свои транспортные средства и не оказывал транспортные услуги ООО "Восход" и ООО "СтарКом" опровергается показаниями самого Гусева А.П.;

- ООО "Альфа-Плюс", Каримов Р.Р. и Дробышев Р.И. подтвердили финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Промс" и ООО "СтарКом" и пояснили, что денежные средства получены ими за выполненные работы по агентским договорам, следовательно, довод налогового органа о том, что данные перечисления носили транзитный характер несостоятелен;

- налоговый орган не приложил к акту выездной налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах (запросы в ИФНС);

- при принятии налоговым органом решения проигнорированы указания Федеральной налоговой службы, изложенные в письме от 24.05.2011 N СА-4-9/8250.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила решение Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения, поясняя, что суд сделал правомерный вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций между ОАО "ОШПУ" и ООО "Восток", ООО "СтарКом" и недостоверности документов, обосновывающих право на получение налоговой выгоды, а также не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.11.2011 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль, НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, инспекцией составлен акт выездной налогового проверки N 472 от 19.04.2011, по результатам рассмотрения которого, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение от 25.05.2011 N 73 о привлечении ООО "ОШПУ" к ответственности за совершение налоговых правонарушений за неуплату (неполную уплату) налогов, в том числе: обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1 908 107 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 605 766 руб., пени по НДС в сумме 70 512 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 47 532 руб., кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 217 080 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Основанием к принятию решения послужил вывод налогового органа о нарушении обществом законодательства о налогах и сборах, поскольку им документально не подтвержден факт произведенных расходов в целях исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по сделкам с контрагентами ООО "Восток", ООО "СтарКом".

Решением УФНС по Кемеровской области N 473 от 15.07.2011 апелляционная жалоба общества на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа утверждено.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "ОШПУ" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию налогового органа.

В силу статей 143, 246 НК РФ ООО "ОШПУ" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Правовая позиция о необоснованности налоговой выгоды при совершении налогоплательщиком операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном обществом в документах бухгалтерского учета, изложена Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (пункт 5).

В частности, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 1, 2 Постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что реальность заявленных обществом хозяйственных операций с контрагентами ООО "Восход" и ООО "СтарКом" не подтверждена с достоверностью материалами дела.

Следуя материалам дела, заявленные налогоплательщиком налоговые вычеты и произведенные расходы, обусловлены им осуществлением хозяйственных операций с ООО "Восход" и ООО "СтарКом".

В подтверждение осуществления хозяйственных взаимоотношений с указанными организациями налогоплательщиком представлены, в том числе: договоры на оказание автотранспортных услуг, соглашения об уступке права требования, счета-фактуры, акты выполненных работ и справки для расчетов.

Относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Восход" налоговым органом установлено следующее.

ООО "Восход" (ИНН 4220034700 КПП 422001001) состояло на налоговом учете в ИФНС по Куйбышевскому району г. Новокузнецка с 16.08.2007. Юридический адрес: 654027, г. Новокузнецк, ул. Сибиряков Гвардейцев, 3.

Руководителем и единственным учредителем до 30.04.2008 являлся Откидыч Игорь Васильевич, сведения о главном бухгалтере отсутствуют.

Согласно заявлению о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Восход", 30.04.2008 произведены изменения: в соответствии с договором купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Восход" Откидыч И.В. продает долю 100% в уставном капитале Новохатскому М.Н.

Решением единственного участника ООО "Восход" от 30.04.2008, Новохатский М.Н. увольняет с должности директора ООО "Восход" Откидыч И.В. и возлагает обязанности директора на себя.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Восход" представлены следующие документы:

- договор на оказание автотранспортных услуг N 2 от 31.08.2007, по условиям которого "Восход" обязуется производить перевозку грузов на основании заявок на перевозку грузов, предоставленных в письменной форме или по телефону. Оплата платежей за перевозку грузов производится на основании справок для расчётов за выполненные работы (услуги) Формы N ЭСМ-7, утверждённой постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78. Срок действия договора до 31.12.2008;

- приложение N 1 к договору N 2 от 31.08.2007;

- соглашение об уступке права требования N 12 (цессии) от 02.06.2008;

- письмо директору ОАО "ОШПУ" об уступке права требования исполнения обязательств от 02.06.2008;

- акт сверки взаимных расчётов ОАО "ОШПУ" и ООО "Восход" за период с 01.01.2008 по 31.05.2008;

- счёт-фактура N 00000003 от 30.09.2007 (акт выполненных работ N 00000002 от 3009.2007);

- счёт-фактура N 00000006 от 18.10.2007 (акт выполненных работ N 00000004 от 18.10.2007);

- счёт-фактура N 00000009 от 31.10.2007 (акт выполненных работ N 00000006 от 31.10.2007);

- счёт-фактура N 00000011 от 19.11.2007 (акт выполненных работ N 00000007 от 19.11.2007);

- счёт-фактура N 0000017 от 30.11.2007 (акт выполненных работ N 00000010 от 30.11.2007);

- счёт-фактура N 00000021 от 17.12.2007 (акт выполненных работ N 00000012 от 17.12.2007);

- счёт-фактура N 00000022 от 31.12.2007 (акт выполненных работ N 00000013 от 31.12.2007);

- счёт-фактура N 00000001 от 16.01.2008 (акт выполненных работ N 00000001 от 16.01.2008);

- счёт-фактура N 00000005 от 31.01.2008 (акт выполненных работ N 00000004 от 31.01.2008);

- счёт-фактура N 0000006 от 29.02.2008 (акт выполненных работ N 00000007 от 29.02.2008);

- счёт-фактура N 0000033 от 17.03.2008 (акт выполненных работ N 00000006 от 17.03.2008);

- счёт-фактура N 00000034 от 31.03.2008 (акт выполненных работ N 00000008 от 31.03.2008);

- счёт-фактура N 00000037 от 16.04.2008 (акт выполненных работ N 00000037 от 16.04.2008);

- счёт-фактура N 00000039 от 30.04.2008 (акт выполненных работ N 00000038 от 30.04.2008);

- счёт-фактура N 00000040 от 26.05.2008 (акт выполненных работ N 00000039 от 26.05.2008);

- счёт-фактура N 0000041 от 31.05.2008 (акт выполненных работ N 00000040 от 31.05.2008);

- справки для расчетов за выполненные работы (услуги).

В ходе выездной налоговой проверки Откидыч И. В. в присутствии адвоката Варламовой В.А. на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации отказался свидетельствовать против себя (протокол допроса от 12.02.2011).

В то же время, в материалах проверки имеется протокол допроса от 03.02.2010 Откидыча И.В., согласно которому предприятие ООО "Восход" указанное лицо регистрировало с ребятами из г. Новокузнецка, одного из них звали Андрей, учредителем и директором решили назначить Откидыча И.В.; с кем заключал договор, не помнит; как "закрывал" ООО "Восход" не помнит.

Допрошенный при проверке в качестве свидетеля Новохатский М.Н. пояснил, что временно работает грузчиком, значится руководителем и учредителем в 71 организациях в различных регионах, в том числе и ООО "Восход"; весной 2007 года к нему обратился мужчина и предложил заработать денег; на протяжении двух месяцев он ездил к нотариусам, в различные банки, где подписывал документы, в суть которых не вникал; кроме того, в этом же году терял паспорт, об утере паспорта не заявлял, так как ему его вернули через почтовый ящик (протоколы допроса от 08.02.2010, от 09.06.2010).

Таким образом, указанные лица, подтвердив свою причастность к созданию данного общества, в то же время отрицали ведение деятельности в качестве руководителей.

В связи с тем, что вышеуказанные документы подписаны со стороны руководителя ООО "Восход" Откидычем И.В. налоговый орган с целью установления данного факта в соответствии со статьей 95 НК РФ назначил почерковедческую и технико-криминалистическую экспертизы подписей.

Согласно заключению эксперта от 21.02.2011 N 2-11/8/l по почерковедческой экспертизе установлено, что исследуемые подписи на договоре на оказание автотранспортных услуг от 31.08.2007, в приложении N 1 к данному договору, на соглашении об уступке права требования от 02.06.2008, в письме директору ОАО "ОШПУ" от 02.06.2008 об уступке права требования, в счетах-фактурах и актах выполненных работ от имени руководителя Откидыч И.В. выполнены одним лицом, но выполнены не Откидыч И.В., а другим лицом.

Согласно заключению эксперта от 21.02.2011 N -11/811 по технико-криминалистической экспертизе установлено, что реквизиты изображения оттиска печати ООО "Восход" и изображения подписи от имени руководителя ООО "Восход" Откидыч И.В. в оригинале документа "Акт сверки взаимных расчётов АЛО "ОШПУ" и ООО "Восход" за период с 01.01.2008 по 31.05.2008 выполнены с помощью копировально-множительной техники, способом сканирования исходных данных (подписи с оттиском печати) с другого документа (реквизиты ООО "Восход" в документе "Письмо директору "ОЛО "ОПJПУ" об уступке права требования исполнения обязательств от 02.06.2008), с последующим внесением реквизитов в графу "Руководитель ООО "Восход", представленных на исследование.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что при составлении договоров, первичных документов от имени ООО "Восход" подпись Откидыча И.В. выполнена не им самим, а неустановленным лицом. Кроме того, подтверждены факты технического монтажа подписи Откидыча И. В. с целью внесения в документ изображения подписи с другого документа.

При изложенных обстоятельствах вывод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, о содержании в представленных налогоплательщиком документах по взаимоотношениям с ООО "Восход" недостоверных сведений о лице их подписавшем, является обоснованным.

Относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "СтарКом" при проверке установлено следующее.

ООО "СтарКом" (ИНН 4217106587, КПП 421701001) состояло на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка с 19.06.2008. Юридический адрес: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 41-12.

Руководителем и учредителем до 08.06.2009 являлся Кожевников Александр Викторович. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют.

В связи с изменением юридического адреса 08.06.2009 ООО "СтарКом" зарегистрировано в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска по адресу: г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, 43. Учредителем и руководителем является Воробьева Татьяна Вячеславовна.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Восход" представлены следующие документы:

- договор на оказание автотранспортных услуг N 1 от 30.05.2008;

- договор на оказание услуг по доставке продукции автотранспортом от 31.12.2008 N 25-12/08;

- приложение N 1 к договору N 1 от 30.05.2008;

- приложение N 2 к договору N 1 от30.05.2008;

- приложение N 3 к договору N 1 от 30.05.2008;

- соглашение об уступке права требования (цессии) N 15 от 30.10.2008;

- калькуляция расценки 1 ч. работы автотранспорта к договору N 1 от 30.05.2008;

- письмо ООО "СтарКом", вход. N 219-11/8 об установлении новых расценок к договору N 1 от 30.05.2008;

- письмо от 30.10.2008 директору ОАО "ОШПУ" об уступке права требования исполнения обязательств ООО "СтарКом";

- акт сверки взаимных расчётов за период с 01.01.2008 по 29.10.2008;

- счёт-фактура N 00000001 от 30.06.2008 (акт выполненных работ N 0000001 от 30.06.2008);

- счёт-фактура N 00000025 от 31.07.2008 (акт выполненных работ N 00000023 от 31.07.2008);

- счёт-фактура N 00000026 от 31.08.2008 (акт выполненных работ N 00000024 от 31.08.2008);

-счёт-фактура N 00000074 от 30.09.2008 (акт выполненных работ N 00000074 от 30.09.2008);

- счёт-фактура N 00000075 от 31.10.2008 (акт выполненных работ N 75 от 31.10.2008);

- счёт-фактура N 00000182 от 30.11.2008 (акт выполненных работ N 00000182 от 30.11.2008);

- счёт-фактура N 00000185 от 31.12.2008 (акт выполненных работ N 00000185 от 31.12.2008);

- счёт-фактура N 00000002 от 31.01.2009 (акт выполненных работ N 00000002 от 31.01.2009);

- счёт-фактура N 00000033 от 28.02.2009 (акт выполненных работ N 00000033 от 28.02.2009);

- счёт-фактура N 00000035 от 31.03.2009 (акт выполненных работ N 00000035 от 31.03.2009);

- счёт-фактура N 00000046 от 30.04.2009 (акт выполненных работ N 00000046 от 30.04.2009);

- счёт-фактура N 00000063 от 31.05.2009 (акт выполненных работ N 00000017 от 31.05.2009); - справки для расчётов за выполненные работы (услуги).

Договоры, приложения к договору от 30.05.2008, счета-фактуры, акты выполненных работ подписаны Кожевниковым А. В.

С целью установления факта подписания хозяйственных документов от имени Кожевникова А. В. в ходе мероприятий налогового контроля были назначены почерковедческая и технико-криминалистическая экспертизы подписей данного лица.

Согласно заключению эксперта от 21.02.2011 N 2-11/8/l по почерковедческой экспертизе установлено, что исследуемые подписи от имени руководителя ООО "СтарКом" Кожевникова А. В. в части документов (в счетах-фактурах и актах выполненных работ) выполнены им, в части - другим (другими) лицом.

Согласно заключению эксперта от 21.02.2011 N -11/811 по технико-криминалистической экспертизе установлено, что подписи от имени Кожевникова А.В. в документах ООО "СтарКом" выполнены не пишущим прибором, а нанесены одним факсимиле.

Принимая во внимание вышеназванные обстоятельства, указанные первичные документы, как правильно установлено судом, не могут быть признаны содержащими достоверные сведения и изданы надлежащим образом, не смотря на то, что подписи в части документов принадлежат Кожевникову А. В.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО "Восход", ООО "СтарКом", при проверке установлено, что движение денежных средств поступивших от ОАО "ОШПУ" носит транзитный характер, с участием в этой схеме физических лиц Дробышева Р.И. и Каримова Р.Р., ООО "Промс".

При этом, как следует из материалов дела, ООО "Восход", ООО "СтарКом" направляли налогоплательщику письма об уступке права требования ООО "Восход" от имени Откидыча, в то время, когда он уже не являлся руководителем данного общества, в пользу ООО "Промс", в последующем уступка права требования была осуществлена в пользу ООО "СтарКом" (распорядителем денежных средств ООО "Восход", ООО "Промс", ООО "СтарКом" лиц является одно лицо - Галактионов В. П.).

Довод апеллянта о том, что денежные средства получены Каримовым Р.Р. и Дробышевым Р.И. за выполненные работы по агентским договорам со ссылкой на их показания не подтверждены материалами дела.

При проведении мероприятия налогового контроля установлено, что в справках для расчетов за выполненные контрагентами работы (услуги) формы N ЭСМ-7 указаны государственные номерные знаки автотранспортных средств.

Из ответа государственной инспекции безопасности дорожного движения установлено, что собственником транспортных средств, указанных в справках для расчётов за выполненные работы, а именно КАМАЗ 5320, государственный номер К 498 РС 42,КАМАЗ 53215, государственный номер Т 634 ср 42, КАМАЗ 5320, государственный номер Т 978 НЕ 42, КАМАЗ 5320, государственный номер Н 013 МХ 42 является Гусев А.П.

В соответствии со статьей 90 НК РФ МИФНС N 8 по Кемеровской области с целью подтверждения факта кем и какими транспортными средствами оказывались транспортные услуги проведены опросы свидетелей:

- Зотовой Н.В., диспетчера ООО "Ольжерасское шахтопроходческое управление" (протокол допроса от 20.12.2010), которая показала, что согласно своим обязанностям обеспечивает транспортом производство ОАО "ОШПУ"; при получении заявок от начальников участков ОАО "ОШПУ" передавала заявки по телефону исполнителю транспортных услуг Гусеву А.П., который, как ей было известно, являлся собственником Камазов, контроль за выполнением автотранспортных услуг осуществлялся Гусевым А.П. на протяжении всего времени; фамилии водителей указаны в справках о выполненных работах (услугах); путевые листы она не подписывала, так как они не составлялись потому, что Камазы занимались перевозкой грузов, в основном доставкой воды, а иногда материалов на участки ОАО "ОШПУ" в пределах территории промзоны ОАО "ОШПУ"; вода завозилась для производственных нужд на участки N 4, N 5 ОАО "ОШПУ";

- Гусева А.П. (протокол допроса от 11.01.2011), который пояснил, что он является собственником транспортных средств Камазов, государственные номера: N К 498 РС 42, КАМАЗ 53215, N Т 634 СР 42, Т 978 НЕ 42, Н 013 МХ 42, которые зарегистрированы в ГИБДД г. Междуреченска; как индивидуальный предприниматель оказывает транспортные услуги; в 2007, 2008, 2009 годах он не передавал Камазы в аренду и ни с кем договоры аренды, трудовые соглашения не заключал; работали водители; пояснил, что с Откидычем И.В. знаком, но точно при каких обстоятельствах не помнит.

Из материалов дела следует, что справки для расчётов за выполненные работы (услуги) формы N ЭСМ -7 составлялись и подписывались индивидуальным предпринимателем Гусевым А.П., ссылки в справках на какие-либо подтверждающие полномочия документы от имени ООО "Восход", ООО "СтарКом" не имеется. Доказательств того, что Гусев А.П. являлся работником указанных обществ либо заключал договоры на аренду транспортных средств, получал вознаграждение от данных обществ за оказанные услуги (выполненные работы) не представлено (документы, полученные от ООО "Восход" и ООО "СтарКом" не подтверждают, что средства, перечисленные заявителем контрагентам за оказанные услуги, перечислялись реальному исполнителю).

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу, обоснованно поддержанному судом первой инстанции, о том, что транспортные услуги, заявленные как оказанные ООО "Восход" и ООО "СтарКом" фактически оказывались Гусевым А.П. как индивидуальным предпринимателем с использованием его транспортных средств, таким образом, факт оказания транспортных услуг налогоплательщику именно названными контрагентами не подтвержден, в связи с чем доводы, изложенные в апелляционной жалобе по данному обстоятельству подлежат отклонению.

Кроме того, согласно информации, полученной налоговым органом при проверке, ООО "Восход", ООО "СтарКом" не имеют имущества, персонала, основных средств, не находятся по месту регистрации, у данных обществ отсутствуют коммунальные расходы, расходы по связи, водоснабжению, аренде транспортных средств, что в соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" свидетельствует о невозможности достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Апелляционный суд считает несостоятельными доводы апеллянта, основанные на данных Единого государственного реестра юридических лиц и копиях учредительных документов контрагентов, о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при их выборе.

Кислицын С. А., директор ООО "ОШПУ" при допросе пояснил, что договоры на подпись ему подаются после согласования с юридическим отделом в лице Романовой О. В.; с Гусевым А. П. он не знаком. Из протокола допроса Романовой О. В. следует, что учредительные документы контрагентов проверяются. Между тем, пояснений относительно того, как происходило взаимодействие между сторонами, проверялись ли полномочия лиц, значащихся руководителями данных обществ, не представлено.

Представленные доверенности на имя Гусева А.П. от данных контрагентов не могут достоверно свидетельствовать о наделении его надлежащими полномочиями от этих обществ, поскольку как указано ранее, лица, указанные в ЕГРЮЛ в качестве руководителей ООО "Восход", ООО "СтарКом" отрицают свою причастность к фактическому осуществлению хозяйственной деятельности данных обществ, результатами экспертиз установлено подписание документов от имени общество иными лицами.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение доводов инспекции вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщиком в опровержение позиции инспекции не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве партнеров по сделкам.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованному обогащению за счет средств бюджета.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные сторонами по делу доказательства, доводы и возражения каждой из сторон, исходя из осуществления обществом предпринимательской деятельности на свой страх и риск, приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции, обоснованно согласившегося с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами, поскольку эти доказательства не подтверждают с достоверностью наличие реальных хозяйственных связей налогоплательщика и ООО "Восход", ООО "СтарКом".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа обоснованным и законным, а заявленные требования общества не подлежащими удовлетворению.

Довод апеллянта о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые, по мнению налогоплательщика, являются основанием для отмены решения налогового органа судом (пункт 14 статьи 101 НК РФ), отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями к акту налоговой проверки прилагаются только документы, подтверждающие факты налогового правонарушения.

Из приведенного налогоплательщиком перечня не представленных с актом проверки налоговым органом документов (15 позиций) следует, что эти документы являются запросами налоговых органов в иные налоговые органы о представлении информации и истребовании документов. Запросы налогового органа не являются документами, которыми подтверждаются факты налоговых правонарушений.

Ответы на запросы относительно статуса тех или иных юридических лиц (их регистрация, реорганизация, налоговый учет, представление налоговой отчетности и др.), как правильно указано в решении суда, сами по себе не являются документами, изобличающими кого-либо в налоговом правонарушении.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ряд ответов на запросы (информация нотариусов о действительном совершении нотариальных действий) являются доказательствами добросовестности участников хозяйственных отношений. Содержание этих документов не позволяет суду сделать вывод об обязательности представления этих документов налогоплательщику с актом проверки.

К существенным нарушениям условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, относится необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такая возможность налогоплательщику предоставлялась, что последним не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщик не знал о содержащейся в первичных документах недостоверной информации со ссылкой на письмо Федеральной налоговой службы, от 24.05.2011 N СА-4-9/8250 отклоняется в силу того, что как указывалось выше, при проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, сведения об их неблагонадежности могли быть установлены при заключении договоров.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-10608/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина