Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 15АП-870/12

город Ростов-на-Дону

05 марта 2012 г.

дело N А53-19350/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Герасименко А.А., доверенность от 10.01.2012;

от ответчика: директор Андреев С.М., доверенность от 06.02.2012; представитель Кузичев Д.А., приказ N 1 от 09.08.2010;

от Муниципального фонда местного развития г. Гуково: представитель Яворская С.Л., доверенность от 01.02.2012;

от Администрации г. Гуково: представитель не явился, извещен;

от Министерства труда и социального развития Ростовской области: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МостПС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.12.2011 по делу N А53-19350/2009

по иску Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области (ИНН 6144003324, ОГРН 1026102025322)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "МостПС" (ИНН 6165108261, ОГРН 1036165014533)

при участии третьих лиц Администрации г. Гуково, Муниципального фонда местного развития г. Гуково, Министерства труда и социального развития Ростовской области

о взыскании неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "МостПС" (ИНН 6165108261, ОГРН 1036165014533)

к Управлению социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области (ИНН 6144003324, ОГРН 1026102025322)

о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки

принятое судьей Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Управление социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области (далее - истец, управление социальной защиты) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МостПС" (далее - ответчик, ООО "МостПС", общество) о взыскании 4493658 рублей неустойки за период с 01.10.2008 по 14.08.2009 в связи с нарушением срока выполнения работ по муниципальному контракту от 20.06.2007 N 85 и возврате 494616 рублей, оплаченных по дополнительному соглашению от 11.09.2008 N 4.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Гуково (далее - администрация), Муниципальный фонд местного развития г. Гуково (далее - фонд), Министерство труда и социального развитии Ростовской области (далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010, с общества с ограниченной ответственность "МостПС" в пользу Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области взыскано 449365 рублей неустойки, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.11.2010 решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 по делу N А53-19350/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение указал, что суду необходимо выяснить вид и объем согласованных сторонами в установленном порядке подлежащих выполнению работ по муниципальному контракту, были ли данные обязанности исполнены подрядчиком на момент окончания срока выполнения работ, в случае выполнения работ на дату окончания срока не в полном объеме, установить вид, объем и стоимость просроченных работ, с учетом установленных обстоятельств, проверить обоснованность начисления неустойки.

При новом рассмотрении дела, истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика неустойку за период с 01.10.2008 по 01.12.2011 в сумме 16307162,46 руб., незаконно полученную сумму по дополнительному соглашению N 4 в размере 700000 руб., переполученную сумму по дополнительным соглашениям N 4 и N 2 в размере 80418 руб., незаконно полученную сумму в связи с невыполнением работ в сумме 81570 руб., убытки в сумме 435025 руб. Уточнение иска принято судом.

Определением арбитражного суда от 12.07.2011 дело N А53-19350/2009 объединено в одно производство с делом N А53-16448/2010 по иску Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" к Обществу с ограниченной ответственностью "Мост ПС" о взыскании пени за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту N 85 от 20.06.2007 в размере 15750282,24 руб., встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Мост ПС" к Управлению социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" о расторжении муниципального контракта, взыскании основного долга по муниципальному контракту N 85 от 20.06.2007 в размере 193517 рублей, неустойки в размере 132366 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2010 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "МостПС" взыскано в пользу Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области 1000794,96 руб. неустойки, 49719 руб. неосновательного обогащения, 279341 руб. убытков, 3876 руб. судебных расходов на экспертизу. В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск ООО "МостПС" удовлетворен частично. С Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области взыскано в пользу ООО "МостПС" 41108 руб. задолженности, 3780 руб. судебных расходов на экспертизу. Встречные требования ООО "МостПС" о расторжении муниципального контракта от 20.06.2007 N 85 оставлены без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Решением суда произведен зачет встречных требований. С ООО "МостПС" взыскано в пользу Управления социальной защиты населения муниципального образования "Город Гуково" Ростовской области 1000794,96 руб. неустойки, 8611 руб. неосновательного обогащения, 279341 руб. убытков, 96 руб. судебных расходов на экспертизу.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда в части частичного удовлетворения первоначального иска отменить, в удовлетворении исковых требований управления социальной защиты отказать. В части частичного удовлетворения встречного иска ООО "МостПС" решение изменить, взыскать с управления социальной защиты в пользу ООО "МостПС" 193517 рублей задолженности. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В оспариваемом решении указаны виды работ, которые не выполнены ответчиком. При этом судом не учтено, что указанные работы были или фактически выполнены или отсутствовала необходимость их выполнения. Судебными актами по делу установлено, что на ответчике не лежало обязанности по выполнению работ по благоустройству территории в силу отсутствия возможности их выполнения. Вывод суда о необходимости устройства асфальтовой отмостки противоречит обстоятельствам дела и доводам истца. Заявитель считает, что суд был не вправе самостоятельно производить расчет неустойки, лишил ответчика права заявить и снижении размера неустойки, считает необходимым снизить сумму неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Ответчик указывает, что в рамках рассмотрения дела А53-10640/2009, являющимся преюдициальным для данного дела, установлено, что недостатки, о которых заявлял истец в ходе разбирательства, были обнаружены в течение гарантийного срока, а начало течение срока определяется наличием факта окончания работ по договору. Следовательно, предусмотренные контрактом работы выполнены ООО "МостПС" в полном объеме. Заявитель ставит под сомнение объективность и достоверность выводы заключения эксперта Торопкова И.К., указывает на их несоответствие выводам ранее выполненного этим же экспертом заключения. При расчете суммы убытков судом не учтено, что судебными актами по делу на ответчика возложена также обязанность по ремонту покрытий пола из линолеума, окрашиванию потолков, следовательно, включение указанных работ в сумму убытков, является возложением на общество двойной ответственности. Неверным является вывод суда о том, что заявленные ООО "МостПС" требования подлежат удовлетворению в части, поскольку управление не представило доказательств не использования результатов выполненных работ.

Представитель ООО "МостПС" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Муниципального фонда местного развития г. Гуково возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Министерства труда и социального развития Ростовской области в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, направил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель Администрации г. Гуково в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции управление (заказчик) и общество (подрядчик) по результатам открытого конкурса (протокол от 07.06.2007 N 45-3931 М/ПОКон) заключили муниципальный контракт от 20.06.2007 N 85 на выполнение капитального ремонта объекта, расположенного по адресу: г. Гуково ул. К.Маркса 39.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ составляет 2707769,9 руб., из них стоимость работ, подлежащих выполнению в 2007 году, - 379 тыс. рублей, стоимость работ, подлежащих выполнению в 2008 году, - 2328769,9 руб. (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта работы, предусмотренные в 2007 году, должны быть выполнены в срок до 30.09.2007.

Дополнительным соглашением от 28.12.2007 N 2 определены сроки и график выполнения работ по капитальному ремонту в 2008 году, в соответствии с которым работы должны были быть выполнены ответчиком до 30.06.2008.

Дополнительным соглашением от 17.07.2008 N 3 дата окончания выполнения работ по контракту изменена на 01.10.2008.

По спорному контракту подрядчик сдал работы заказчику на общую сумму 2001220 рублей, что подтверждается актами о приемке работ от 30.11.2007 N 1 (379000 руб.), от 23.06.2008 N 2 (580000 руб.), от 17.07.2008 N 3 (303520,5 руб.), от 29.07.2008 N 4 (38699,5 руб.), от 30.09.2008 N 5 (494616 руб.) и от 30.09.2008 N 6 (205384 руб.).

Управление оплатило принятые работы в сумме 2001220 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 31.08.2007 N 874 на сумму 113700 руб., от 10.12.2007 N 1276 на сумму 265300 руб., от 27.06.2008 N 786 на сумму 580000 руб., от 30.07.2008 N 901 на сумму 303520,5 руб., от 31.07.2008 N 929 на сумму 38699,5 руб., от 02.10.2008 N 1224 на сумму 205384 руб. и от 02.10.2008 N 1225 на сумму 494616 руб.

Ссылаясь на то, что подрядчик выполнил работы не в полном объеме и с нарушением сроков выполнения работ, завысил объемы выполненных работ, не устранил недостатки по устройству кровли, что повлекло убытки, управление обратилось в арбитражный суд с иском.

Общество, ссылаясь на выполнение работ по одностороннему акту N 7 от 10.11.2008 на сумму 193517 руб., предъявило встречный иск.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой государственный контракт на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Управлением предъявлено требование о взыскании с общества неустойки в размере 16307162,46 руб. за период с 01.10.2008 по 01.12.2011.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 6.1 муниципального контракта за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 2% стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки в установленном порядке.

Истцом представлен расчет неустойки, исходя из суммы невыполненных работ 706549,9 руб.

Проверив расчет, произведенный истцом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он составлен неверно. При этом являются несостоятельными доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что у суда отсутствовало право произвести перерасчет неустойки, поскольку проверка обоснованности заявленных требований, в том числе и с точки зрения их расчета является обязанностью суда, при этом суд первой инстанции, произведя перерасчет неустойки, не вышел за рамки заявленных истцом требований. Суд верно начислил неустойку на сумму невыполненных работ в размере 43362 руб., в том числе по кабинету N 8: устройство декоративных панелей (570 руб.), пристенного металлического каркаса (300 руб.); по наружным работам: разборка бортовых камней на бетонном основании (6004 руб.), устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (886 руб.), щебень из природного камня (3145 руб.), установка бортовых камней бетонных (18377 руб.), устройству асфальтовой отмостки (14080 руб.). К данному выводу суд первой инстанции пришел с учетом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2009 по делу N А53-10640/2009, измененным Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010, которые являются преюдициальными по отношению к данному делу и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении данного дела согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебными актами по делу N А53-10640/2009 установлено отсутствие обязанности общества по выполнению работ по разборке тротуаров и дорожек из плит с их отноской и укладкой в штабель, устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком; установке скамеек; монтажу решеток оконных.

Дополнительным соглашением N 4 от 11 сентября 2008 года утверждена новая расцененная ведомость (том 12 л.д. 86 - 115), стоимость указанных работ была увеличена.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 указанного Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Пунктом 5.4.5 контракта предусмотрена возможность соглашением сторон изменить объем предусмотренных контрактом работ не более, чем на пять процентов в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, им предусмотренными либо при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ.

Как следует из расцененной ведомости, утвержденной дополнительным соглашением N 4 от 11 сентября 2008 года, увеличение стоимости работ по разборке тротуаров и дорожек из плит с их отноской и укладкой в штабель, устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком, установке скамеек; монтажу решеток оконных обусловлено не изменением потребности в работах, предусмотренных контрактом, а включением в контрактную цену стоимости материалов, необходимых для их выполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Спорным контрактом не предусмотрено обеспечение строительства материалами заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, стоимость необходимых для выполнения работ материалов, обязанность по предоставлению которых лежит на подрядчике, является элементом цены работ.

Закон N 94-ФЗ не допускает увеличения цены муниципального контракта по соглашению сторон в связи с увеличением подлежащих возмещению издержек подрядчика.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

Поскольку дополнительное соглашение N 4 в части увеличения цены муниципального контракта за счет увеличения подлежащих возмещению издержек подрядчика на материалы не соответствует Закону N 94-ФЗ, постольку оно является ничтожным на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что фактически при выполнении работ по муниципальному контракту подрядчиком были допущены отступления от проектной документации, виды работ, указанные в первоначальной расцененной ведомости (полы, окна, двери), были изменены подрядчиком с целью занижения их стоимости, что повлекло подписание сторонами актов замены видов работ и дополнительного соглашения N 4 от 11.09.2008.

Подписание управлением актов замены видов работ фактически привело к уменьшению цены контракта в связи с тем, что стоимость дополнительно включенных материалов для благоустройства территории незаконно была включена в цену контракта.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рамках требования управления о взыскании с общества неустойки, пеня подлежит начислению на сумму невыполненных работ в размере 43362 руб., в том числе по кабинету N 8: устройство декоративных панелей (570 руб.), пристенного металлического каркаса (300 руб.); по наружным работам: разборка бортовых камней на бетонном основании (6004 руб.), устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (886 руб.), щебень из природного камня (3145 руб.), установка бортовых камней бетонных (18377 руб.), устройству асфальтовой отмостки (14080 руб.).

При этом доводы общества о том, что в кабинете N 8 отсутствуют радиаторы отопления, в связи с чем выполнение работ по устройству декоративных панелей и пристенного металлического каркаса невозможно, отклонены судом, поскольку не подтверждены доказательствами.

В остальной части исковые требования подлежат отклонению, поскольку виды работ, указанные управлением, не могли быть выполнены подрядчиком, в том числе указанные в решении по делу А53-10640/2009 по благоустройству территории, и по причине подписания сторонами актов на исключаемые виды работ, а также в связи с тем, что экспертным заключением установлено, что работы на сумму 193517 руб., указанные в акте N 7 от 10.11.2008, были выполнены подрядчиком.

С учетом изложенного с общества в пользу управления подлежит взысканию неустойка в размере 1000794,96 руб.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости снижения суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ на основании следующего.

Согласно пункту 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Из материалов дела следует, что ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки заявлено не было. С учетом изложенных разъяснений Пленума ВАС РФ, суд первой инстанции в отсутствии мотивированного ходатайства о снижении размера процентов не имел оснований для снижения размера процентов, подлежащих взысканию с ответчика.

Кроме того, ответчиком не представлены, и в материалах дела отсутствуют доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании с общества переплаченной суммы в размере 80418 руб. в связи с завышением объема работ.

Судом установлено, что при составлении актов выполненных работ подрядчиком были дважды включены одни и те же виды работ, допущено завышение объемов работ в сравнении с расцененной ведомостью, что повлекло переплату со стороны заказчика.

Сопоставив объемы работ, указанные в расцененной ведомости (с учетом замены видов работ) и актах выполненных работ, суд пришел к выводу о том, что переплата за выполненные работы составила 49719 руб., в том числе по ремонту штукатурки откосов кабинета N 2 (150 руб.), установке блоков металлопластиковых (7380 руб.), улучшенной окраске плинтусов кабинета N 6 (243 руб.), оклейке обоями "Рогожка" стен кабинета N 8 (14000 руб.), установке труб из пропилена в санузлах (2432 руб.), устройству покрытий на цементном растворе в коридоре (2450 руб.), сплошному выравниванию штукатурки (374 руб.), окраске ПВА стен (1200 руб.), окраске ПВА потолков (340 руб.), смене полов в архиве (1750 руб.), улучшенной штукатурке по камню стен (19400 руб.).

В остальной части требования истца противоречат подписанным между сторонами актам на добавляемые и исключаемые виды работ.

С учетом изложенного, исковые требования подлежат частичному удовлетворению на сумму 49719 руб.

Также управлением заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости работ, выполненных другим лицом, в размере 81570 руб.

При этом истцом в обоснование данного требования представлен только расчет стоимости работ по смене светильников, розеток, выключателей, разборке и устройству стеллажей, установке дверей, которые согласно позиции истца выполнены работником УСЗН.

Поскольку указанные виды работ были приняты заказчиком по актам, подписанным сторонами, доказательств выполнения данных видов работ не ответчиком, а иным лицом не представлено, исковые требования подлежат отклонению.

Также управление просило взыскать с ООО "МостПС" денежные средства в размере 700000 руб., оплаченные по дополнительному соглашению N 4 от 11.09.2008 к контракту N 85 от 20.06.2007, не прошедшему регистрацию в Министерстве труда и социального развития Ростовской области,

Исследовав материалы дела, и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что данное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как указал истец, пояснил Муниципальный фонд местного развития г. Гуково РО и подтверждено актами о приемке выполненных работ от 30.09.2008 N 5 и N 6, подписанными сторонами, работы на сумму 494 616 руб. и 205384 руб. фактически были выполнены ответчиком по указанному выше контракту. Стоимость работ оплачена за принятые истцом в полном объеме работы, претензии при приемке работ у истца и осуществлявшего технадзор третьего лица отсутствовали.

Изменение объема работ, оформленное сторонами путем подписания дополнительного соглашения N 4 от 11.09.2008 и актов замены объемов и видов работ, и заключенное минуя процедуру размещения заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, является ничтожной сделкой.

Вместе с тем указанное обстоятельство не является безусловным основанием для отказа от оплаты принятых работ.

Возврат выполненных подрядчиком работ, сверх согласованного в муниципальном контракте объема работ, невозможен. Если результат таких работ имеет для заказчика потребительскую ценность и принят им, их стоимость подлежит возмещению подрядчику.

Факт выполнения работ, их качество, объем и стоимость истцом не оспариваются.

При таких обстоятельствах истцу обоснованно отказано в удовлетворении данной части заявленных требований.

Управлением также заявлено требование о взыскании убытков в размере 435025 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 по делу А53-10640/09 ООО "МостПС" было обязано в срок до 01.08.2010 устранить недостатки работ, допущенных при ремонте здания УСЗН по адресу: г. Гуково, ул. К.Маркса, 39 путем смены покрытий кровли из рулонных материалов в 2 слоя и замены стяжки кровли на площади 238, 2 кв. м, ремонта покрытий пола из линолеума без замены линолеума на площади 110,3 кв. м, в том числе в кабинетах 3 - 44, 3 кв. м, N 4 - 29, 4 кв. м, N 3-1 - 8,4 кв. м. N 11 17,1 кв. м, N 10 - 1 кв. м, проведения ревизии коробок монтажных в количестве 8 шт. в кабинетах 3,8,9, проведения ревизии запорных устройств оконных блоков в количестве 7 штук в кабинетах санузел, N 4, 5, 8, приемная по одной шт., кабинет директора 2 шт., замены подвесного потолка из ГКЛ в кабинете директора на площади 23,6 кв. м, окрашивания потолков водоэмульсионным составом с расчисткой старой краски более 35% на площади 206,2 кв. м"

Судом установлено, что судебный акт по делу А53-10640/09 на момент вынесения решения не исполнен, в результате длительного не устранения недостатков подрядчиком и происходящих протечек кровли, в здании УСЗН возникли многочисленные повреждения.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Для выяснения размера ущерба, причиненного имуществу УСЗН, по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) определить перечень и объем ремонтно-строительных работ по устранению последствий протечек в кровле здания УСЗН МО г. Гуково РО, расположенного по адресу: г. Гуково, ул. К.Маркса, 39;

2) определить размер ущерба в денежном выражении в виде сметной стоимости ремонтно-строительных работ, подлежащих выполнению в целях устранения последствий протечек в кровле в базисных и текущих ценах.

В представленном заключении эксперта N 2011/333 от 14.10.2011 сделаны следующие выводы:

По первому вопросу перечень и объем ремонтно-строительных работ по устранению последствий протечек в кровле здания УСЗН МО г. Гуково РО, расположенного по адресу: г. Гуково, ул. К.Маркса, 39, приведен в таблице 3 заключения.

По второму вопросу размер ущерба в денежном выражении в виде сметной стоимости ремонтно-строительных работ, подлежащих выполнению в целях устранения последствий протечек в кровле, в базисных ценах составил 57044 руб., в текущих ценах 435025 руб., в том числе 279341 руб. ремонт помещений и 155684 руб. ремонт кровли.

Таким образом, судебными актами по делу А53-10640/09 и проведенной экспертизой установлен факт некачественного выполнения ответчиком работ по ремонту кровельного покрытия и размер причиненного ущерба.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвел о или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: не пригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Поскольку подрядчик не представил доказательств исполнения данной обязанности, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, ответчик не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и не принял все меры для надлежащего исполнения обязательства, в связи с чем ссылка ответчика на невозможность устранения протечек путем только лишь выполнения кровельных ремонтных работ, произведенных им по контракту, необоснованна.

При этом суд первой инстанции верно указал, что необоснованными являются требования истца о взыскании убытков в части 155684 руб. на ремонт кровли, поскольку обязательства по устранения недостатков кровли возложены на ответчика судебными актами по делу А53-10640/09, и удовлетворении иска в данной части повлечет двойную ответственность, что законом не допустимо.

Суд апелляционной инстанции с учетом доводов апелляционной жалобы отмечает, что в данном случае отсутствует возложение на ответчика двойной ответственности. Судебными актами по делу N А53-10640/2009 на ответчика возложена обязанность по устранению недостатков работ, допущенных при ремонте здания УСЗН по адресу: г. Гуково, ул. К.Маркса, 39, в том числе ремонта покрытий пола из линолеума без замены линолеума, окрашивания потолков водоэмульсионным составом с расчисткой старой краски более 35% на площади 206.2 кв.м. Объём полов, имеющих дефекты - 110,3 кв.м., в том числе: помещение N3 - 44,3 кв.м., N4 - 29,4 кв.м., N3-1 - 8,4кв.м., N11 - 17,1кв.м., N10 - 11,1 кв.м. В приложении N 2 к заключению эксперта N 20117 от 14.10.2011 приведен локальный сметный расчет на ремонтно-строительные работы по устранению последствий протечек в кровле здания УСЗН, на основании которого экспертом определен размер ущерба в денежном выражении в виде сметной стоимости ремонтно-строительных работ, которые необходимо произвести в помещении. При этом отсутствует совпадение видов работ, обязанность по устранению которых возложена на общество судебными актами по делу N А53-10640/2009 и работ, стоимость которых подлежит возмещению истцу согласно решению суда по данному делу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о сомнительности выводов эксперта Торопкова И.К., отклоняются апелляционным судом, поскольку экспертное заключение носит полный и непротиворечивый характер и соответствует требованиям, установленным статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик в установленном порядке не оспорил экспертное заключение, не заявлял ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы по делу или о поручении ее другой экспертной организации, другим экспертам. Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания не принимать во внимание результаты судебной экспертизы.

Довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 8.2 контракта, правильно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Действующим законодательством применительно к требованиям о взыскании убытков и неустойки в связи с нарушением обязательств по муниципальному контракту обязательный претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора не предусмотрен.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. В пункте 8.2 контракта отсутствует согласованная процедура претензионного (досудебного) порядка рассмотрения спора (кроме указания на срок рассмотрения претензии). Толкование содержания указанного пункта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет сделать вывод об установлении сторонами обязательного претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, соблюдение которого является необходимым условием реализации права на судебную защиту в форме предъявления иска.

На основании изложенного исковые требования о взыскании убытков обоснованно удовлетворены в части в сумме 279341 руб.

ООО "МостПС" заявлен встречный иск о расторжении муниципального контракта.

В статье 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что расторжение государственного контракта допускается только по соглашению сторон или по решению суда.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В пункте 60 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Кодекса.

Обществом не представлено доказательств направления управлению претензии с предложением расторгнуть муниципальный контракт.

Таким образом, истцом не представлено суду доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Пунктом 2 статьи 148 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

С учетом изложенного, исковое заявление в части требований о расторжении контракта обоснованно оставлено без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ.

ООО "МостПС" также заявлено о взыскании задолженности за выполненные работы по акту N 7 от 10.11.2008 в сумме 193517 руб.

Для разрешения спора о выполнении работ по данному акту судом по ходатайству общества назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Седьмое небо".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли ООО "МостПС" работы во исполнение муниципального контракта N 85 от 20.07.2007 по акту формы КС-2 N 7 от 10.11.2008 и какова стоимость этих работ? В случае невыполнения ООО "МостПС" какого-либо вида работ, установить была ли возможность его выполнения?

2. Соответствуют ли выполненные по акту N 7 от 10.11.2008 строительные (ремонтные) работы требованиям СНиП и других строительных нормативных документов?

3. Имеются ли повреждения (дефекты) в здании, расположенном в г. Гуково, по ул. К. Маркса, 39, его отдельных помещениях, конструктивных элементах и инженерных сооружениях?

4. При выявлении повреждений (дефектов) в здании, расположенном в г. Гуково, по ул. К. Маркса, 39, его отдельных помещениях, конструктивных элементах и инженерных сооружениях, установить причины возникновения указанных повреждений (дефектов), а также указать, имеется ли вина ООО "МостПС" в возникновении указанных повреждений (дефектов).

В представленном заключении N 155 от 14.03.2011 сделаны следующие выводы:

По 1 вопросу: ООО "МостПС" во исполнение муниципального контракта N 85 от 20.07.2007 выполнило работы по акту формы КС-2 N 7 от 10.11.2008. Стоимость выполненных работ составляет 193517 руб.

По 2 вопросу: Выполненные ООО "МостПС" по акту N 7 от 10.11.2008 строительные (ремонтные) работы соответствуют требованиям строительных нормативных документов.

По 3 вопросу эксперт определил, что в здании, расположенном в г. Гуково по ул. К.Маркса, 39, его отдельных помещениях, конструктивных элементах и инженерных сооружениях имеются отдельные повреждения (дефекты): трещины вертикальные с раскрытием до 3 мм в наружных стенах здания; кровля здания находится в неудовлетворительном состоянии, имеются протечки кровли; имеются разрушения окрасочного слоя потолков и пятна с разводами в местах протечек кровли в кабинетах N N 3,4,6,7,8,9,10,11,13, наблюдается отслоение обоев на стенах в кабинетах NN 8,9,11; наблюдается поражение отделочного слоя грибком вдоль наружных стен; имеются зазоры в местах стыков линолеума в кабинетах NN 3, 11; корпус водоразборного крана в санузле поврежден коррозией.

По 4 вопросу эксперт указал, что вероятными причинами повреждений (дефектов) в здании, расположенном в г. Гуково по ул. К.Маркса, 39, его отдельных помещениях, конструктивных элементах и инженерных сооружениях являются: деформации несущих конструкций здания, повышенная влажность в помещениях, интенсивная эксплуатация помещения (более 2 лет), а также отсутствие в проектно-сметной документации на капитальный ремонт кровли таких видов работ, как устройство деформационных швов в стяжке кровли, предназначенных для гашения возможных перемещений (в т.ч вызванных и деформациями в несущих конструкциях здания), устройство пароизоляции кровли, устройство утепления наружных стен.

Между тем подписанный в одностороннем порядке акт сдачи-приемки выполненных работ N 7 от 10.11.2008 на сумму 193517 руб. не может быть принят судом в качестве доказательства, подтверждающего сдачу заказчику фактически выполненных подрядчиком работ.

ООО "МостПС" не представлено доказательств направления заказчику указанного акта, управление пояснило, что получило только акт N 7 от 10.11.2008 на сумму 41108 руб. в соответствии с сопроводительным письмом, полученным 22.01.2009.

Поскольку управлением не представлено доказательств обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных истцом работ на сумму 41108 руб. и их оплаты, требования ООО "МостПС" о взыскании с УСЗН г. Гуково стоимости работ подлежат частичному удовлетворению на сумму 41108 руб.

ООО "МостПС" также заявлено о взыскании с управления неустойки в размере 132366 руб.

Согласно п. 6.2 контракта при несоблюдении предусмотренных настоящим контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % не перечисленной в срок, указанный в п. 3.2 контракта, суммы за каждый день просрочки.

Заказчик не несет ответственности за несвоевременную оплату выполненных работ, связанную с несвоевременным поступлением бюджетных ассигнований на счет заказчика или в связи с изменением лимитов финансирования (п. 6.3 контракта).

Положения пункта 3 статьи 401 ГК РФ предусматривают право сторон договора изменить определенные законом (статья 401 ГК РФ) снования ответственности за нарушение обязательства, поэтому пункт 6.3 контракта соответствует указанным положениям ГК РФ.

Поскольку акт N 7 от 10.11.2008 был передан заказчику 22.01.2009 после истечения срока выполнения работ и срока действия контракта, бюджетные ассигнования на эти цели не могли быть выделены.

В связи с отсутствием вины заказчика в неоплате выполненных работ, исковые требования о взыскании неустойки правомерно отклонены судом первой инстанции.

Апелляционный суд отклоняет ссылки заявителя апелляционной жалобы о том, что судебными актами по делу А53-10640/2009 установлено, что требования истца заявлены в пределах гарантийного срока, поскольку данное обстоятельство не является доказательством выполнения ответчиком объема работ, предусмотренного условиями спорного муниципального контракта.

Судебные расходы по экспертизам и по оплате государственной пошлины распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2011 по делу N А53-19350/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев