Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 18АП-1223/12

г.Челябинск

N 18АП-1223/2012

05 марта 2012 г.

Дело N А76-19341/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.12.2011 по делу N А76-19341/2011 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность N 19 от 12.01.2012);

общества с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Витязь" - Сибриков М.А. (доверенность от 11.01.2012);

общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Варяг" - Собина Н.А. (доверенность N 13 от 26.08.2011), Люнченко В.И. (доверенность от 01.03.2012).

Общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Витязь" (далее - ООО ОП "Витязь", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительными решения и предписания от 28.09.2011 N 9913/08 по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Определением суда от 09.11.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Честное охранное предприятие "Варяг" (далее - ООО ЧОП "Варяг", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.12.2011 (резолютивная часть решения объявлена 21.12.2011) заявленные требования удовлетворены, решение и предписание от 28.09.2011 N 9913/08 признаны недействительными, с управления в пользу заявителя в возмещение судебных расходов взыскано 2000 руб.

УФАС по Челябинской области и ООО ЧОП "Варяг" не согласились с таким решением суда и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В апелляционных жалобах заинтересованное лицо и третье лицо ссылаются на наличие в действиях ООО "Витязь" нарушения законодательства о рекламе, поскольку размещенная на сайте в сети Интернет информация о наличии у заявителя самого большого количества экипажей в Уральском федеральном округе обладает признаками рекламы и носит недостоверный характер. По мнению подателей жалоб, содержание представленных ООО ОП "Витязь" в обоснование своих требований доказательств (договоры аренды транспортных средств, акты приема-передачи, договоры об оказании услуг по установке дополнительного оборудования, счета-фактуры) не подтверждает поддержанный судом довод заявителя о наличии у него оснащенных оперативных машин в количестве 32 штук. Кроме того, указывают на наличие в материалах дела письма ООО ОП "Витязь" на имя директора розничной сети ГП "Рифарм", из которого следует, что на 21.05.2011 заявитель имел лишь 24 группы быстрого реагирования. Полагают что проведенное ООО ОП "Витязь" маркетинговое исследование осуществлено на основании сомнительной информации (телефонные переговоры, информация с сайтов в сети Интернет), а результаты этого исследования содержат противоречивые либо неточные сведения. Обращают внимание на то, что маркетинговое исследование ООО "ДизАрт", результаты которого положены в основу обжалованного судебного акта, проведено позже времени размещения рекламы и основано на неполных данных. Указывают на то обстоятельство, что результаты маркетинговых исследований не содержат сведений об оснащении автомашин каким-либо оборудованием. Также ссылаются на наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о наличии у ООО ЧОП "Варяг" большего количества оборудованных автомобилей (34).

В судебном заседании представители УФАС по Челябинской области и ООО ЧОП "Варяг" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель ООО ОП "Витязь" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО ОП "Витязь" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.08.2009 за основным государственным регистрационным номером 1097447010000 и осуществляет деятельность по оказанию охранных услуг.

В марте 2011 года на Интернет-сайте www.74.ru в разделе "Новости" размещена статья "Охранные фокусы и уловки страхования", посвященная анализу вопросов страхования надлежащего исполнения обязанностей частными охранными предприятиями. Статья выполнена в форме диалога автора статьи с экспертами и руководителями охранных предприятий. В том числе в статье в форме прямой речи воспроизведена позиция директора ООО ОП "Витязь" Ложкина Н.С. в отношении анализируемого вида страховых услуг, содержащая в частности следующую формулировку "При заключении договора с охранными предприятиями обращайте внимание на невидимую сторону деятельности: количество экипажей. Понятно, что чем больше экипажей, тем меньше времени требуется для прибытия на объект по сигналу "тревога", а значит у правонарушителя будет меньше времени на проникновение на объект и кражу. "Витязь" имеет 30 оснащенных оперативных машин - это самое большое количество экипажей в УрФО_." (т.1 л.д.54-55).

10.03.2011 в УФАС по Челябинской области поступило заявление ООО ЧОП "Варяг" о нарушении ООО ОП "Витязь" законодательства о рекламе, поскольку приведенные в указанной статье сведения не соответствуют действительности (т.1 л.д.83).

По итогам рассмотрения этого заявления, на основании служебной записки от 07.06.2011 (т.1 л.д.81-82) определением от 08.06.2011 управлением в отношении ООО ОП "Витязь" возбуждено дело N 52-2011 о нарушении законодательства о рекламе (т.1 л.д.47-48).

По результатам рассмотрения дела УФАС по Челябинской области принято решение от 13.09.2011 исх. N 9913/08, которым признана ненадлежащей реклама ООО ОП "Витязь", размещенная на сайте www.74.ru в статье "Охранные фокусы и уловки страхования", содержащая сведения: ""Витязь" имеет 30 оснащенных оперативных машин - это самое большое количество машин по УрФО_", поскольку в ней нарушены требования п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) (п.1 решения), решено выдать ООО ОП "Витязь" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (п.2 решения), материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях (п.3 решения).

Выданным на основании указанного решения предписанием от 28.09.2011 ООО ОП "Витязь" предписано в тридцатидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение п.1 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ, а именно: не допускать размещение рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о том, что ООО ОП "Витязь" имеет самое большое количество оснащенных оперативных машин по УрФО (п.1 предписания). Также заявителю предписано представить в УФАС по Челябинской области доказательства исполнения п.1 предписания до 01.11.2011 (п.2 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по Челябинской области, ООО ОП "Витязь" оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных правовых актов.

Этот вывод суда первой инстанции нельзя признать обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

На основании п.4 ст.3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу ст.5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1). Недостоверной признается реклама, которая содержит, в том числе, не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п.1 ч.3).

Как следует из текста решения УФАС по Челябинской области, основанием для признания ООО ОП "Витязь" нарушившим п.1 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ послужила данная управлением оценка размещенного в публикации в сети Интернет высказывания руководителя ООО ОП "Витязь" о наличии у этого лица самого большого количества оснащенных оперативных машин в Уральском федеральном округе.

Анализ текста указанной публикации позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с мнением заинтересованного лица о наличии у публикации признаков рекламы, поскольку статья опубликована на общедоступном Интернет-сайте, адресована неопределенному кругу лиц, а изложенные в статье сведения о количестве имеющихся у ООО ОП "Витязь" оснащенных оперативных машин, а также примененная характеристика оказываемой заявителем услуги в виде утверждения в превосходной степени по конкретному критерию этой услуги (количество оснащенных оперативных машин), не связаны с общим смыслом опубликованной статьи (оценка страхования на рынке оказания охранных услуг) и направлены на формирование, поддержание интереса к оказываемым заявителем услугам, а также на их продвижение на рынке охранных услуг.

Оспаривая позицию заинтересованного лица о недостоверности рассматриваемой рекламы, заявитель ссылался на наличие у него к моменту опубликования статьи сведений о принадлежности ему 32 оснащенных автомобилей и о наибольшем значении этой величины на территории Уральского федерального округа. В обоснование своей позиции заявителем представлялись в управление договоры аренды автомобилей, паспорта транспортных средств, договоры об оказании услуг по установке дополнительного оборудования на автомобили и акты выполненных работ, а также данные маркетинговых исследований, проведенных как самим заявителем в феврале 2011 года, так и по его заказу ООО "ДизАрт" в июле 2011 года.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, в обжалованном решении управления дана оценка лишь результатам маркетинговых исследований, произведенных заявителем, которые не были приняты управлением по причине сомнительности источников информации и отсутствия анализа рынка оказания охранных услуг Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югра и Ямало-Ненецкого автономного округа, входящих у Уральский Федеральный округ (фактически исследованы лишь рынки Челябинской, Курганской и Свердловской областей).

Возражения в отношении иных представленных заявителем доказательств заявлены УФАС по Челябинской области и ООО ЧОП "Варяг" в суде.

Оценив представленные заявителем доказательства и заявленные в отношении них возражения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтверждении факта наличия у ООО ОП "Витязь" на момент размещения рассматриваемой рекламной информации оснащенных оперативных автотранспортных средств в количестве 32 единиц, принадлежащих заявителю как на праве собственности, так и на праве аренды (сводный список принадлежащих заявителю автомобилей, подтвержденный представленными первичными документами и результатами маркетинговых исследований, приведен в справке заявителя - т.3 л.д.8). При этом изложенные в апелляционных жалобах сомнения в оснащенности таких автомобилей не могут быть приняты судом как не основанные на материалах дела.

Таким образом, опубликованную на Интернет-сайте информацию о наличии у заявителя оснащенных оперативных машин в количестве 30 единиц следует признать достоверной.

Доказательствами достоверности опубликованной рекламной информации о том, что такое количество оснащенного автотранспорта является максимальным по Уральскому федеральному округу, являются лишь представленные заявителем результаты маркетинговых исследований самого заявителя, проведенных в период с 1 по 28.02.2011 (т.1 л.д.67-79), а также маркетинговых исследований, проведенных ООО "ДизАрт" в период с 08.07.2011 по 15.07.2011 на основании заключенного с заявителем договора N 3 от 06.06.2011 (т.2 л.д.95-153).

Изложенные в указанных документах сведения признаны судом первой инстанции достоверными, а заявленные в отношении них возражения управления и третьего лица отклонены в связи отсутствием результатов иных исследований, либо информации, противоречащей указанным сведениям.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

Действительно, наличие сомнений в достоверности источников получаемой информации при отсутствии доказательств недостоверности таких источников не может являться основанием для признания недостоверными выводов, сделанных на основе этой информации. В этой связи не могут быть приняты судом изложенные в апелляционных жалобах возражения в отношении методов проведенных заявителем и ООО "ДизАрт" маркетинговых исследований (телефонный опрос, получение сведений из Интернет-сайтов).

Вместе с тем, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о недостоверности информации, полученной при проведении маркетингового исследования заявителем.

В частности, в результатах такого исследования отражены сведения о наличии у ООО ЧОП "Варяг" (подвергнутому исследованию наряду с иными охранными организациями Челябинской области) 17 экипажей групп быстрого реагирования (мобильных подразделений). Однако, третьим лицом в материалы дела представлены доказательства наличия у него 35 единиц оснащенного автотранспорта (справка ООО ЧОП "Варяг", приказ об оснащении оперативных машин, договоры на технической оснащение автомобилей, акты выполненных работ, договоры аренды автомобилей паспорта транспортных средств - т.1 л.д.103-150, т.2 л.д.1-34). Какой-либо оценки этим доказательствам (кроме договоров аренды) судом первой инстанции не дано, тогда как они отвечают принципам относимости и допустимости доказательств и однозначно свидетельствуют о недостоверности содержащегося в маркетинговом исследовании заявителя вывода о наличии у ООО ОП "Витязь" максимального количества оборудованного автотранспорта на территории Челябинской области, а следовательно, и в Уральском федеральном округе.

Судом первой инстанции указано на частичное истечение сроков действия представленных третьим лицом договоров аренды автотранспортных средств. Однако, это обстоятельство не исключает возможности продолжения арендных отношений по указанным договорам. В частности, как пояснил представитель третьего лица в судебном заседании, арендные отношения по таким договорам были продолжены ввиду продолжения фактического использования им арендованных транспортных средств.

Также, судом первой инстанции, со ссылкой на представленные в материалы дела спутниковые снимки территории Челябинской области, содержащие отметки о размещении автомобилей ООО ЧОП "Варяг", в том числе, за пределами г. Челябинска в местах размещения иных юридических лиц, входящих в группу компаний "Варяг", усомнился в принадлежности таких автомобилей третьему лица. Между тем, при условии наличия доказательств такой принадлежности и при отсутствии доказательств выбытия транспортных средств из владения ООО ЧОП "Варяг", указанные сомнения суда нельзя признать обоснованными. Как пояснил представитель третьего лица в судебном заседании, принадлежащие ему автотранспортные средства могут находиться и за пределами г. Челябинска по причине наличия там охраняемых третьим лицом объектов.

Кроме того, обоснованным является довод апелляционных жалоб о неправомерности распространения результатов произведенного заявителем маркетингового исследования на весь Уральский федеральный округ, поскольку из сферы исследования заявителем фактически исключены рынки оказания охранных услуг отдельных регионов, входящих в территорию Уральского федерального округа (Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра и Ямало-Ненецкий автономный округ).

Таким образом, результаты маркетингового исследования заявителя не могут быть признаны надлежащим доказательством, подтверждающим достоверность опубликованной ООО ОП "Витязь" рекламной информации о наличии у него наибольшего количества единиц оборудованного автотранспорта в Уральском Федеральном округе.

Также не могут служить надлежащим подтверждением этого обстоятельства результаты маркетингового исследования, проведенного ООО "ДизАрт", поскольку этим исследованием охвачен временной период, не соответствующий дате публикации рассматриваемого рекламного сообщения (с 08.07.2011 по 15.07.2011).

Помимо этого, как следует из текста отчета о выполнении маркетингового исследования, такое исследование проведено на основании информации, полученной методом репрезентативной выборки, путем телефонного опроса. При этом сведения о количестве экипажей групп быстрого реагирования у ООО ЧОП "Варяг" (14 единиц в г. Челябинске и 11 единиц по Челябинской области) также противоречат представленным третьим лицом указанным выше надлежащим доказательствам, свидетельствующим о наличии у него 35 единиц оснащенного автотранспорта.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостоверности опубликованной информации о наличии у ООО ОП "Витязь" наибольшего количества единиц оборудованного автотранспорта в Уральском Федеральном округе, что свидетельствует об обоснованности признания управлением действий заявителя противоречащими требованиям п.1 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ.

Оспоренное решение УФАС по Челябинской области, а также выданное на основании такого решения предписание, отвечающее критериям конкретности и исполнимости, следует признать соответствующими закону, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.12.2011 по делу N А76-19341/2011 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Витязь" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 28.09.2011 N 9913/08 отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин