Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 15АП-1347/12

город Ростов-на-Дону

01 марта 2012 г.

дело N А53-15586/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" представитель по доверенности 23АА1399565 - Дмитриева А.А., паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представители по доверенности от 10.01.2012 Зиновьев О.Г., по доверенности от 10.01.2012 - Путилина И.В.,

от ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - представитель по доверенности от 31.12.2011 N 10 - Пайзулаева О.В., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2011

по делу N А53-15586/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" ОГРН 1097746448315, ИНН 7704731218

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго",

о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об обязании возбудить дело об административном правонарушении по факту злоупотребления доминирующим положением,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго") по факту злоупотребления доминирующим положением, изложенный в письме N 5301/02 от 11.05.2011; об обязании антимонопольного органа возбудить дело об административном правонарушении по заявлению открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" от 02.03.2011 N 06-23/207 в отношении ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по факту злоупотребления доминирующим положением (уточненные требования - т. 1, л.д. 94).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго".

Заявленные требования мотивированы тем, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" допустило нарушение установленного порядка ценообразования, выразившееся в расчете предельного уровня нерегулируемой цены электрической энергии исходя из усредненного, а не дифференцированного по числу часов использования заявленной мощности, что, согласно позиции заявителя, повлекло необоснованное увеличение цены на электрическую энергию в 2010 году и ущемление экономических интересов общества и злоупотребление доминирующим положением в соответствии с п. 10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что

Открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным определением стоимости электрической энергии, превышением предельного уровня нерегулируемой цены на электрическую энергию, что является нарушением антимонопольного законодательства со стороны поставщика - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Указанное привело к нарушению установленного порядка ценообразования, что, в свою очередь, повлекло ущемление экономических интересов заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что антимонопольный орган незаконно и необоснованно отказал в возбуждении дела в отношении ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", поскольку своими действиями третье лицо нарушило установленный п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрет на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Представитель ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" дал пояснения относительно договорных отношений между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и обществом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства от 02.03.2011 N 06-23/207, в котором сообщило, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" допустило нарушение установленного порядка ценообразования, выразившееся в расчете предельного уровня нерегулируемой цены электрической энергии исходя из усредненного, а не дифференцированного по числу часов использования заявленной мощности, что, согласно позиции заявителя, повлекло необоснованное увеличение цены на электрическую энергию в 2010 году и ущемление экономических интересов ОАО "Оборонэнергосбыт", и злоупотребление доминирующим положением в соответствии с п. 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Указывает, что между обществом и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" заключен договор энергоснабжения от 01.04.2010 N 77/01/10, распространивший действие на правоотношения сторон с 01.01.2010.

Общество, основываясь на п. 109 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), произвело расчет, с учетом имеющихся данных о дифференцированном в зависимости от числа часов использования заявленной мощности (ЧЧИМ) средневзвешенном тарифе, за август 2010 года. В результате произведенного расчета общество установило, что стоимость электрической энергии, отпущенной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по нерегулируемым ценям, является завышенной (по расчетам общества - по уровню напряжения НН 2962,95 руб/МВтч, по уровню напряжения СН II 2788,95 руб/МВтч; согласно выставленным ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" счетам - по уровню напряжения НН 3911,49 руб/МВтч, по уровню напряжения СН II 3811,07 руб/МВтч).

11.05.2011 года антимонопольным органом принято решение N 5301/02 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по обстоятельствам, изложенным в обращении заявителя, руководствуясь положениями ч.ч. 3, 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции. В решении содержалось разъяснение порядка расчета цены на электрическую энергию в 2010, 2011 году, а также указание на то, что определение объемов электрической энергии осуществляется ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", в соответствии с действующим законодательством

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Действия управления по отказу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства могут быть признаны незаконными только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данных действий закону и нарушения ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, руководствуясь статьей 22 Закона о конкуренции. Возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 статьи 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции. В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

В соответствии с частью 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Из содержания ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции в их совокупности следует, что основанием для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является недостаточность или отсутствие доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением в отношении ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" проводилась проверка расчета стоимости электроэнергии по регулируемым и по свободным (нерегулируемым) ценам в 2010 году, в том числе в августе и в сентябре месяцах, в результате которой управлением было установлено отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".

Правилами N 530 установлена система ценообразования на розничных рынках. В соответствии с п. 50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 в период с 01.01.2007 по 31.12.2010 электрическая энергия на оптовом рынке приобреталась как по регулируемым ценам так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Согласно п. 50 Правил оптового рынка, в период с 1 июля по 31 декабря 2010 года электрическая энергия поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке на основании регулируемых договоров в следующей доле от базового прогнозного объема электрической энергии - от 15 до 20 процентов.

В соответствии с п. 106 Правил N 530 на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 Правил.

При этом в соответствии с п. 108 Правил поставка электрической энергии (мощности) гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления, а исполнителям коммунальной услуги по электроснабжению - в объемах электрической энергии (мощности), определяемых в соответствии с пунктом 89 Правил, осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Из содержания приведенной нормы следует, что поставка электроэнергии потребителям, относящимся к группе граждане-потребители и приравненных к ним должна производится независимо от объемов их фактического потребления электрической энергии только по регулируемым тарифам, установленным соответствующим решением органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Одновременно в п. 108.1 Правил указано, что объем электрической энергии, приобретаемый гарантирующим поставщиком, по регулируемым ценам (тарифам), за вычетом фактического объема потребления электрической энергии потребителями, относящимися к группе население, поставляется прочим покупателям пропорционально объему фактически потребленной этими покупателями (обслуживаемыми ими потребителями) за соответствующий расчетный период текущего года электрической энергии.

Организации, предусмотренные пунктом 106 Правил, по окончании расчетного периода доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии коэффициенты, определяющие долю оплаты электрической энергии и мощности по регулируемым ценам (тарифам), и основные исходные данные для их расчета, а также направляют в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов расчет указанных коэффициентов и обосновывающие этот расчет материалы.

Порядок расчета указанной доли оплаты электрической энергии и мощности по регулируемым ценам (тарифам) приведен в п.6 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 N 166-э/1.

Экономический смысл расчета коэффициента распределения электроэнергии поставляемой ГП на розничном рынке по регулируемым ценам (бета) - определение доли поставки по регулируемым ценам от общего объема потребления электроэнергии для потребителей, не относящихся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним.

При этом согласно приведенной формуле расчет производится как отношение объема электрической энергии, приобретенного ГП на оптовом рынке по регулируемым ценам уменьшенного на объем поставки потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним к суммарному объему поставки электрической энергии потребителям, не относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним.

В целях определения объема поставки потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним для расчета указанного коэффициента в расчетном периоде, организации, осуществляющие поставку электрической энергии населению, не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, представляют ГП, поставившему этим организациям электрическую энергию (мощность), оперативные данные о фактических объемах поставки электрической энергии населению (не подтвержденные статистической отчетностью).

При этом при расчете ГП коэффициента бета значение величины поставки электроэнергии потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним принимается на уровне величины объема электрической энергии для целей поставки населению, учтенной в Сводном прогнозном балансе на соответствующий расчетный период текущего года для данного ГП. Если данные о величинах объемов поставки электрической энергии населению за расчетный период не представлены ГП в сроки, определенные настоящим пунктом, то для осуществления своевременного расчета коэффициента бета ГП самостоятельно прогнозирует величину объема поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, а также через их покупателей, для использования при расчете.

В этом случае ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК в формуле для расчета величины коэффициента бета должны, соответственно, использовать спрогнозированные ГП величины объемов поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, а также через их покупателей.

После получения от организаций, осуществляющих поставку электрической энергии населению, заверенных копий соответствующих форм государственной статистической отчетности, утвержденных Федеральной службой государственной статистики, отражающих данные о фактических поставках электрической энергии (мощности) по категориям (группам) потребителей, в том числе о фактических величинах объемов поставки электрической энергии населению ГП рассчитывает величину отклонения (дельта) фактической величины поставленного населению объема электрической энергии в расчетном периоде от величины, использованной при определении коэффициента бета для расчетного периода.

Из содержания вышеприведенных норм следует, что в случае отсутствия у ГП фактических данных об объемах поставки электроэнергии населению для расчета коэффициента бета с целью своевременного расчета стоимости поставленной электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам и выдачи платежных документов потребителям, ГП вправе использовать как самостоятельно спрогнозированную величину объема поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, так и величину отпуска энергии для целей поставки населению, учтенной в Сводном прогнозном балансе на соответствующий расчетный период текущего года для данного ГП. После этого в следующем расчетном периоде величины поставки электроэнергии населению для целей расчета коэффициента бета должны быть скорректированы на величину фактических показателей. На основании этого следует, что в случае наличия фактических данных о величинах поставки электроэнергии населению, ГП имеет право их использовать без проведения корректировки в следующем расчетном периоде.

Суд первой инстанции установил, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" производит расчеты с потребителями, не относящимися к категории граждан-потребителей и приравненным к ним, в расчетном периоде - полностью только по регулируемым тарифам (ценам), а по нерегулируемым ценам - в месяце, следующим за расчетным (в следующем расчетном периоде производится корректировка стоимости поставленной в предыдущем расчетном периоде электроэнергии). При проведении расчета коэффициента распределения электроэнергии, поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (бета) ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" обладает всеми необходимыми данными для его расчета, в частности - о фактических объемах поставки электрической энергии населению и приравненным к нему потребителям напрямую, а также через ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК. Таким образом, в действиях ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" отсутствует нарушение порядка расчета указанного коэффициента, который приведен в Правилах определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируем ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 N 166-э/1.

Апелляционная коллегия полагает выводы суда о правомерности отказа управлением в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства верными в силу следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе (пункт 10 названной части) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Тарифы на электроэнергию на розничном (потребительском) рынке формируются в порядке, установленном Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1995 N 41-ФЗ, Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии" от 26.02.2004 N 109.

Согласно пункту 5.2.1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ), к полномочиям названной службы отнесено принятие методических указаний (методик) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 утверждены Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, согласно которым к тарифной группе "население" относятся граждане, использующие электроэнергию на коммунально-бытовые нужды, а также приравненные к населению категории потребителей, которым электрическая энергия (мощность) поставляется по регулируемым ценам (тарифам).

Общество к указанной категории не относится, поэтому, согласно пункту 7 Правил N 530 им осуществляется закупка электроэнергии (мощности) у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на розничном рынке по ценам и в объеме, определяемым соглашением сторон.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р ОАО "Оборонэнергосбыт" определено единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны России, в том числе в целях обеспечения снабжения электрической энергией подведомственных Минобороны России организаций.

В целях надлежащего исполнения обязательств по энергоснабжению потребителей электрической энергии, расположенных на территории Ростовской области, ОАО "Оборонэнергосбыт" направило в адрес гарантирующего поставщика - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" заявку на заключение договора на снабжение электрической энергией.

Во исполнение принятых обязательств ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в 2010 году производило поставку электрической энергии потребителю. К оплате были предъявлены счета-фактуры, содержащие указание на поставку электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам.

Потребитель оплатил полученную электроэнергию в полном объеме.

Посчитав, что стоимость отпущенной электрической энергии по нерегулируемым ценам определена ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в нарушение условий договора и действующего законодательства, общество обратилось в антимонопольный орган с настоящим заявлением.

Как усматривается из материалов дела, отношения сторон возникли из договора от 01.04.2010 N 77/01/10, который по своему содержанию является договором энергоснабжения, и регламентированы параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 60 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" для целей определения регулируемых тарифов (цен) и размера оплаты электрической и тепловой энергии (мощности), отпускаемой гарантирующими поставщиками другим энергоснабжающим (энергосбытовым) организациям, последние рассматриваются в качестве потребителей.

Следовательно, общество, покупая электрическую энергию у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (гарантирующий поставщик), для дальнейшей ее продажи конечным потребителям (объекты Минобороны РФ) в договоре энергоснабжения является потребителем.

Как следует из п. 7 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, тарифы на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах:

1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии (мощности);

2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт электрической мощности;

3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию, не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов (с внесением в установленном порядке соответствующих изменений в договор с указанной организацией).

Как следует из договора и приложений к нему, стороны приняли за основу для взаиморасчетов за электрическую энергию одноставочный тариф, дифференцированный по ЧЧИМ (числу часов использования мощности), зависит от значения диапазона ЧЧИМ.

По Приложению N 1 к договору "Соглашение о договорных объемах потребления электрической энергии (мощности) на 2010 год" у сторон возникли разногласия по графе 16 "Годовое число часов использования мощности", так как размер финансовых обязательств сторон по договору энергоснабжения, принявших для взаиморасчетов за электрическую энергию одноставочный тариф, дифференцированный по ЧЧИМ, зависит от значения диапазона ЧЧИМ.

Указанные и иные разногласия разрешались в судебном порядке в Арбитражном суде города Москвы (дело N А40-151991/10-13-931).

Как следует из материалов дела, пояснений общества и антимонопольного органа, зафиксированных аудиопротоколом, основанием для обращения в антимонопольный орган послужил расчет ЧЧИМ, произведенный обществом самостоятельно и выборочно, указанный расчет не соответствует акта приема-передачи электроэнергии подписанным между ОАО "Оборонэнергосбыт" и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" за август 2010 года.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы коллегия пришла к следующим выводам.

На момент подачи обществом заявления в антимонопольный орган в арбитражном суде находился на рассмотрении спор об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения N 77/01/10 от 01.04.2010, в том числе, по вопросу о расчете ЧЧИМ.

Общество полагает, что в силу неверного расчета контрагентом стоимости поставленной электроэнергии (мощности) понесло убытки, при этом доводы общества строятся на предположительных расчетах. Общество не указало, какой тариф применил контрагент, пояснив суду, что расчет производился в соответствии с Правилами N 530, для расчета брались крайние показатели ЧЧИМ. В региональное подразделение ФСТ РФ за разъяснениями общество не обращалось. Указанное свидетельствует о наличии расчетного спора между двумя хозяйствующими субъектами. Общество не указало, в какой форме могли бы быть восстановлены его права при рассмотрении заявления в процедуре дела о нарушении антимонопольного законодательства, помимо перерасчета стоимости переданной электроэнергии.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

В силу пункта 5.3.10 Положения о ФСТ контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов) относится к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Вопрос о применении нормативно установленных тарифов, в отличие от обоснованности расчета и установления тарифа, не относится к компетенции антимонопольных органов.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган, проанализировав порядок расчета цены на электрическую энергию в 2010 году, установил, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" при определении объемов переданной электрической энергии действовало в соответствии с действующим законодательством. Как следует из текста оспариваемого решения антимонопольного органа, при его принятии управление руководствовалось п. 3 (отсутствие сведений о нарушении антимонопольного законодательства) и п. 5 (отсутствие компетенции и признаков нарушения антимонопольного законодательства) статьи 44 Закона о конкуренции. Материалы дела подтверждают правомерность выводов антимонопольного органа.

При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2011 по делу N А53-15586/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева